SUMÁRIO: INTRODUÇÃO, 1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, 1.1 Responsabilidade Civil*, 1.1.1 Noções gerais, 1.1.2. Requisitos, 1.1.2.1 Ação ou omissão, 1.1.2.2 Dano, 1.1.2.3 Nexo de Causalidade, 1.1.2.4 Culpa, 1.1.3 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva - generalidades, 1.2 Teorias da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, 1.2.1 Teoria da irresponsabilidade do Estado, 1.2.2 Teoria da responsabilidade subjetiva - doutrina civilística, 1.2.3 Teoria da responsabilidade objetiva do Estado, 1.2.3.1 Teoria do risco administrativo, 1.2.3.3 Teoria do risco integral - responsabilidade objetiva, 1.3 Pressupostos da Responsabilidade Objetiva do Estado, 1.3.1 Do dano, 1.3.2 Qualidade do agente, 1.3.3 Nexo de causalidade, 1.4 Formas de Exclusão da Responsabilidade Civil do Estado, 1.4.1 Força maior e caso fortuito, 1.4.2 Estado de necessidade, 1.4.3 Culpa da vítima, 1.4.4 Ato de terceiro; 2 AGÊNCIAS REGULADORAS, 2.1 Formas de Concessão do Poder Estatal, 2.1.1 Concessão de serviço público, 2.1.2 Legislação, 2.1.3 Conceito de concessão de serviços públicos, 2.1.4 Princípios básicos inerentes às concessões de serviços públicos, 2.1.5 Diferenças entre concessão, permissão e autorização, 2.1.5.1 Permissão, 2.1.5.2 Autorização, 2.2.2.3 Concessão dos serviços de telecomunicações, 2.2 Origens Históricas das Agências Reguladoras, 2.2.1 Origens históricas, 2.3 Surgimento das Agências Reguladoras no Quadro Jurídico Brasileiro; 24*, 2.4.1 Conceito, 2.4.2 Natureza jurídica, 2.4.3 Classificação das agências reguladoras, 2.4.4 Características e princípios das agências reguladoras, 2.5 Meios de Intervenção das Agências Reguladoras, 2.6 Funções das Agências Reguladoras, 2.6.1 Função Reguladora ou Regulamentadora? , 2.6.2 Função fiscalizadora, 2.6.3 Função sancionatória; 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E DAS CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA, 3.1 Responsabilidade do Poder Público, 3.2 Responsabilidade das Agências Reguladoras por Atos Comissivos, 3.2.1 Responsabilidade da agência por danos causados em decorrência do planejamento e do fomento, 3.2.2. Danos causados pelo desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, 3.2.2 O zelo pela concorrência, 3.3 Responsabilidade da Agência Reguladora por Atos Omissivos, 3.2.1 Responsabilidade civil pela ausência de fiscalização, 3.3 A responsabilidade do Estado pelos Atos das Agências Reguladoras, 3.4 Responsabilidade Civil das Concessionárias de Serviços Públicos, 3.5 Responsabilidade Subsidiaria e Solidária, 3.6 Excludentes de Responsabilidade, 3.7 O código de defesa do consumidor e o serviço de telecomunicações; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS; BIBLIOGRAFIA; ANEXOS.
INTRODUÇÃO
O tema proposto para o presente trabalho de conclusão do bacharelado em direito é a responsabilidade civil nas concessões de serviços públicos de telefonia, tendo como delimitação a responsabilidade da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), perante atos que agridam os interesses dos usuários, das empresas concessionárias e de terceiros.
Com a atual forma de intervenção econômica implantada pelo Governo Federal, as chamadas agências reguladoras e, no caso deste trabalho, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), têm despertado inúmeras dúvidas quanto à sua autonomia legal no que tange ao seu poder normativo e sobre sua responsabilidade perante a correta prestação dos serviços telefônicos das concessionárias, exploradoras destes, visto ser um tema recente em nossa legislação. Ressaltamos, contudo, que a presente pesquisa será abordada no campo do direito civil e não em sede de direito administrativo, dando-se mais ênfase à responsabilidade Estatal, por meio da Agência Nacional de Telecomunicações.
Verificamos também a importância social deste tema, pois diariamente os problemas na prestação destes serviços, ocasionados, muitas vezes, por erros no planejamento e fomento da atividade econômica, deixam as empresas prestadoras de serviços públicos de telefonia e os consumidores finais sem um rumo norteador para saber a quem reclamar sobre os defeitos na prestação dos serviços fixos de telefonia.
Desta forma, temos como objetivo geral identificar sobre quem recai a responsabilidade civil sobre os serviços públicos de telefonia fixa.
No primeiro capítulo serão estudadas as formas de responsabilização do Estado, seu histórico na legislação brasileira, chegando até as mais modernas teorias sobre as formas de responsabilização do Estado.
No segundo capítulo será destinado ao estudo das agências reguladoras como um todo, estudando o histórico da intervenção estatal na economia, a conseqüente retirada do Estado das atividades econômicas e as formas de concessão destes serviços para a iniciativa privada, citando tópicos específicos relacionados à ANATEL
Finalmente, no terceiro capítulo será verificado, após ter estudado os pontos acima, sobre quem recairá a responsabilidade perante a má prestação dos serviços de telefonia fixa em nosso país.
Dentre as hipóteses que poderão vir a existir encontram-se a responsabilidade exclusiva do Estado - devendo, este, responder pelos atos das concessionárias a que o mesmo concedeu a exploração do serviço público -, ou a responsabilidade exclusiva das concessionárias - visto estas serem as responsáveis pela prestação dos serviços a que se propuseram a explorar, por sua conta e risco, e que, por este motivo, o Estado não pode ser responsabilizado por atos advindo destas -, ou, ainda, a responsabilidade subsidiaria ou solidária, cabendo assim saber até que ponto os Estados e concessionários são responsáveis pelos problemas na prestação dos serviços públicos.
No que concerne à metodologia, o método de abordagem utilizado no trabalho será o indutivo. Através da análise da responsabilidade nos serviços de telefonia fixa, poderemos verificar sobre quem recai a responsabilidade em outros serviços públicos, como Água, Luz e Telefonia Móvel.
Como método de procedimento utilizaremos o monográfico, também chamado de "Estudo de Caso". Neste caso, através do estudo individualizado da prestação dos serviços de telefonia fixa, do estudo das Agências Reguladoras, bem como da Responsabilidade Civil do Estado, obteremos uma resposta geral para o pré-questionamento já apresentado.
A técnica de Pesquisa utilizada será a da documentação indireta, através da pesquisa bibliográfica, doutrina, jurisprudência, artigos e Leis.
Dadas as primeiras linhas sobre o presente trabalho monográfico, começaremos estudando as Agências Reguladoras e mais especificamente a ANATEL.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (1)
No primeiro capítulo, trataremos da responsabilidade civil do Estado, suas origens, formas e espécies, procurando desta forma atender o escopo do presente trabalho monográfico, estabelecendo parâmetros científicos para possíveis hipóteses de responsabilização desses entes estatais, dada a dificuldade e escassez sobre o tema, haja vista a originalidade deste em nosso sistema jurídico.
Quando tratamos sobre a responsabilidade civil do Estado, devemos nos lembrar de suas três funções básicas, determinadas em nossa Constituição Federal, quais sejam a executiva, legislativa e judiciária [2]. No que tange à função executiva, esta se dá por atos administrativos, pois, como entende Di Pietro, "a responsabilidade do Estado no que tange os atos do Legislativo ou Judiciário se dá apenas em casos específicos, que não serão abordados no presente trabalho" [3].
A responsabilidade civil do Estado se divide em responsabilidade contratual e extracontratual do Estado, que serão estudadas adiante, a começar pela responsabilidade extracontratual.
Antes, todavia, faremos um breve intróito sobre a responsabilidade civil em âmbito geral, seus princípios, tipos, e teorias, para, logo após, abordarmos o tema da a responsabilidade civil do Estado.
1.1 Responsabilidade Civil
1.1.1 Noções gerais
A palavra responsabilidade deriva da palavra latina respondere, responder a alguma coisa, neste sentido, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos.
Entende Orlando Soares que "ao falarmos juridicamente sobre a responsabilidade civil, devemos ter em mente a idéia de obrigação, encargo, dever, compromisso, sanção, imposição" [4]. Nesta esteira, sempre que falarmos em responsabilidade civil, esta deve ser entendida por reparação de ordem econômica.
O novo Código Civil traz inovação em seu artigo 927. Em seu caput, sinteticamente está o conceito da responsabilidade civil. Em seguida, em seu parágrafo único, a lei amplia o conceito de responsabilidade civil objetiva, com a chamada teoria do risco, que analisaremos em ponto específico adiante. Estabelece tal artigo:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.
Parágrafo único: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (...)Parágrafo Único: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando, a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No direito pátrio, há várias formas de responsabilidade, como a civil, criminal, administrativa, comercial, trabalhista, funcional, dentre outras, com normas legais específicas. Em se tratando de responsabilidade civil e a criminal, estas são independentes, como estabelece o artigo 935 do Código Civil de 2002.
1.1.2. Requisitos
Lembra Rui Stoco que "não há responsabilidade sem prejuízo advindo de dano" [5]. Desta forma, "a reparação exprime o ressarcimento, a indenização ou retribuição pecuniária - de natureza econômica -, devida pelo agente que causou o dano a terceiro" [6].
Este dano vem de um dos tipos de responsabilidade abarcadas no ordenamento jurídico pátrio. Para Orlando Soares, podemos dividir a responsabilidade civil em dois tipos básicos:
Responsabilidade civil contratual, decorrente do descumprimento ou inadimplemento contratual, ensejando com isso prejuízo a um dos contratantes, daí a norma contida no artigo. 389 do Código Civil - antigo artigo 1056 - in verbis: (...) art 389- não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios; (...) Responsabilidade civil extracontratual, ou aquiliana, isto é, aquela em que o agente causador do dano não esta ligado ao ofendido ou à vítima, por laços contratuais [7].
Trataremos sinteticamente a seguir, os três requisitos para a configuração da responsabilidade civil.
1.1.2.1 Ação ou omissão
Lembra Rui Stoco que, "quando um agente procede voluntariamente e sua conduta implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento culposo, quando falamos da ação" [8]. Ao tratarmos da omissão do agente, devemos lembrar que esta é uma conduta negativa, ou seja, alguém não realizou determinada ação. A sua essência, dessa forma, está em não ter agido de determinada forma.
A inovação trazida pelo atual Código Civil foi o surgimento do conceito da responsabilidade civil objetiva, através de seu artigo 927, e seu parágrafo único. Antes do advento do novo Código, o conceito era determinado pelo artigo 159 do Código Civil, mas de forma genérica. Vale aqui destacar o artigo 186, caput, do novo diploma legal, que abarcou e ampliou o conceito de ato ilícito do antigo Código Civil de Bevilaqua, senão vejamos:
Art 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O artigo traz em seu cerne o conceito de ato ilícito. Nesse ínterim, a conduta do agente causador do dano, ou seja, sua ação ou omissão. Rui Stoco ressalta que "não há responsabilidade civil, sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica" [9]. Desta forma, salienta o mesmo, "viola-se a norma jurídica, ou através de um facere (ação), ou de um non facere (omissão") [10].
No que concerne à ação, Petrocelli, citado por Rui Stoco, entende que "a vontade é requisito essencial a ela" [11]. Alterini, citado pelo mesmo autor, salienta que "a culpa provém de um ato voluntário, isto é, realizado com os necessários elementos internos: discernimento, intenção e liberdade. Mas à vontade do agente, salienta ele, não ao ato culposo, vai endereçada à sua realização, mas não à sua conseqüência nociva" [12].
Nas palavras de Stoco, a omissão é um "non facere" relevante para o direito, desde que atinja um bem juridicamente tutelado. Neste sentido, a conduta negativa surge desta forma, na não realização de determinada ação. Sua essência segundo o mesmo autor, "está propriamente em não se ter agido de determinada forma" [13].
1.1.2.2 Dano
Caio Mário destaca que "o dano é elemento ou requisito essencial a etiologia da responsabilidade civil [14]". Ao falarmos do dano propriamente dito, devemos avaliá-lo tendo em vista a diminuição ocorrida no patrimônio, de modo que a questão relativa ao dano prende-se à da indenização, dando-se relevo, pois ao dano indenizável. Lembra o mesmo que "não pode haver responsabilidade sem existência de um dano efetivo" [15].
Assim, torna-se requisito essencial à responsabilização civil do Estado, ou ente causador, o dano, entendido como "toda a desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos" [16].
Quanto à natureza, o dano pode ser material, quando atingir coisas móveis ou imóveis; e pessoal, quando atingir a integridade física ou estética. Em sede de dano moral, este foi elevado à categoria de direito fundamental constitucional, como determina o artigo 5º, incisos V e X, como também a Súmula 37 do Supremo Tribunal de Justiça. Trata-se de uma compensação pelo dano sofrido, que poderão ser atenuados com um soma em dinheiro, a ser aplicada em satisfações materiais ou ideais.
1.1.2.3 Nexo de Causalidade
Devemos nos ater agora, ao que vem a ser o nexo de causalidade. Este é o laço que une a ação ou omissão do agente e o dano advindo desta conduta [17].
Não subsiste, para o agente, a obrigação de indenizar determinado dano sem que entre este e a conduta desenvolvida demonstre-se a ocorrência de um nexo de causalidade. Rui Stoco lhe aponta, ao lado da conduta e do dano, como elemento primordial de qualquer teoria que objetive pesquisar sobre a responsabilidade civil [18]. Este pensamento também se aplica tanto à responsabilidade subjetiva quanto à objetiva que, ao restringir o elemento culpa de seu núcleo, transfere para o nexo causal a função de fator central, justamente intermediando o resultado danoso ocasionado por uma conduta positiva ou negativa [19].
Caio Mario estabelece, para fins didáticos, o que vem a ser o nexo de causalidade. Para o autor "é necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado, ou, (...) é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não ocorreria [20]". Atingindo o cerne da questão, não obstante a configuração de culpa e de dano, não há que se falar em indenização se não ocorreu um nexo que ligue os dois elementos, ou seja, o fato de não se ter determinado uma relação de causa não gera a obrigação de reparar o efeito [21]. O nexo de causalidade restaria, portanto, como o elemento que, interligando um proceder a um resultado danoso, estabelece um vínculo entre as partes que justifica o dever do responsável de indenizar o prejuízo experimentado pela vítima. Em sede de responsabilidade subjetiva, o ônus probatório da matéria, compete, e isto não representa nenhuma novidade, ao autor [22],o que não se dá na responsabilização objetiva.
1.1.2.4 Culpa
Finalmente resta tratarmos agora da culpa. Mais pertinente à responsabilidade subjetiva, a culpa pode se dar através de três formas: imprudência, negligência ou imperícia.
Destacada esta concepção, temos como imprudente aquele que, através de uma conduta, afasta-se do mínimo que a apropriada diligência exige. O exemplo clássico de excesso de velocidade perpetrado por motorista em noite chuvosa é extremamente ilustrativo. Rui Stoco complementa o raciocínio desenvolvido neste parágrafo afirmando que "na imprudência o sujeito age com precipitação ou sem que ocorra uma previsão das conseqüências da ação [23]". Este resultado, imprevisível, mas nem sempre danoso, ou seja, não configurado em prejuízo material, surge como conseqüência imediata. Trata-se de exemplo de culpa in commitendo ou in faciendo [24].
Configura-se a imperícia a partir do amadorismo do agente em exercer determinada função onde conhecimentos técnicos são inescusáveis para o sucesso da atividade ou profissão. Aquele que projeta e esboça planta de futura edificação sem revelar aptidão e pressupostos técnicos para tal também se revela imperito, pois este comportamento poderá expor os envolvidos na construção a gravames, durante ou após a obra. Na mesma hipótese incorre quem realiza proceder onde a qualificação exigida para tal está aquém da realmente possuída pelo sujeito.
Negligente é o agente que ao praticar determinado procedimento, revele e caracterize omissão, em prejuízo de uma ação que deveria ser originalmente positiva. Em negligência incide, por exemplo, o enfermeiro que deveria realizar a troca diária de ataduras no ferido, e não o fazendo, agrava sua lesão. A negligência encontra-se intimamente relacionada com o conceito de desídia, enquanto a imprudência liga-se ao de temeridade e a imperícia à de falta de habilidade [25].
1.1.3 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva - generalidades
Outro ponto a se tratar é no que tange à responsabilidade objetiva e a subjetiva. A responsabilidade subjetiva é calcada na noção de culpa, devendo a vítima comprovar o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão do agente. Todavia, esta noção se mostrou deveras injusta, pois nem sempre a vítima era capaz de demonstrar satisfatoriamente estes elementos, devida especialmente à desigualdade econômica entre as partes.
Por este motivo, a doutrina começou a entender que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfazia todos os casos.
Assim nasceu a teoria da responsabilidade civil objetiva, baseada no risco que determinada atividade humana gera. Transcrevemos o que entende Rui Stoco sobre os requisitos deste tipo de responsabilidade civil:
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação só ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. (...) Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável. (...) As questões de responsabilidade transformam-se em simples problemas objetivos que se reduzem à pesquisa de uma relação de causalidade [26].
Como salientado anteriormente (item 2.1.1), o atual Código Civil abarca a idéia de responsabilidade civil objetiva, através do parágrafo único do novo artigo 927, que determina:
Art. 927- aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.
Parágrafo único: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifo nosso)
O Código Civil em vigor trouxe à lei civil, a chamada teoria do risco, que como assegura Caio Mario:
(...) é a teoria que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco [27].
Pelo exposto, a teoria do risco emerge da doutrina para preencher as brechas deixadas pela teoria subjetiva. Ela se fixa na idéia de que há determinadas atividades que geram algum tipo de risco, e que nem sempre é possível determinar a culpa do agente causador do dano através da primeira teoria.
Contudo, ao fazermos uma leitura rápida, constatamos que a responsabilidade civil subjetiva está superada. Ledo engano, pois como salienta Caio Mário, "uma não supera a outra, apenas complementa quando a teoria da culpa não é capaz de determinar a culpa do agente" [28].
Questão que devemos levar em conta é os casos de irresponsabilidade, que podem ser o "caso fortuito e a força maior, cláusulas de irresponsabilidade (cláusula de não indenizar), culpa exclusiva da vítima, erro, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, fato de terceiro, legítima defesa, dentre outras" [29]. As causas de exclusão de responsabilidade na prestação de serviços públicos serão estudadas em item próprio.
Colocados os pontos primordiais para o entendimento dos princípios e regras da responsabilidade civil, passaremos a abordar agora a responsabilidade do Estado na prestação dos serviços públicos.
1.2 Teorias da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado
1.2.1 Teoria da irresponsabilidade do Estado
Com a independência de nosso país, adveio a primeira Carta Constitucional, ainda sob o regime Imperial, em 1924. O artigo 99 da Constituição Imperial prelecionava que "a pessoa do Imperador é inviolável e sagrada; ele não esta sujeito à responsabilidade alguma".
Verifica-se, pela simples análise do artigo citado, que houve época em que nosso país considerava como totalmente fora de responsabilidade a pessoa do Imperador, ainda sob os auspícios da teoria de que o "Rei não erra" [30].
Ainda sobre a Constituição Imperial de 1824, o artigo 179 trazia em seu bojo, que "os empregados são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente e responsáveis aos seus subalternos" [31].
Como lembra Ruth Helena Pimentel:
(...) com a proclamação da independência a situação modificou-se; a irresponsabilidade civil do Estado foi substituída pela preocupação do Poder Público em ressarcir, em alguns casos, os prejuízos causados aos particulares por atos de seus agentes- passando a admitir a responsabilidade dos agentes públicos [32].
Conclui Rodrigo Santos que, diante de tal teoria, "os atos ou omissões praticados pelos agentes estatais, que causarem danos aos indivíduos, seriam de responsabilidade exclusiva desses agentes, sendo sempre observado o elemento subjetivo (culpa ou dolo). No mesmo sentido estava a Constituição Federal de 1891" [33].
1.2.2 Teoria da responsabilidade subjetiva - doutrina civilística
Posteriormente, a legislação pátria passou a entender a responsabilidade civil do Estado através da teoria civilista, que "se dividia em relação a atos de gestão ou ato de Império do Poder Público, sendo que somente em relação aos primeiros havia responsabilidade civil do Estado, desde que houvesse, no caso concreto, culpa do agente público" [34].
A teoria considera basicamente quatro pontos, segundo Alexandre de Morais, "não fazendo aquela, diferença entre atos de gestão e atos de Império, mas sim da correta ou incorreta atuação do serviço público" [35]. Desta forma, salienta o autor, "caberá à vítima a comprovação da não prestação do serviço ou de sua prestação ineficiente, insatisfatória, a fim de configurada a culpa do serviço, e, conseqüentemente, a responsabilidade do Estado, a quem incumbe prestá-lo" [36].
Para Odete Medauar:
Na época se afirmava que, ao praticar atos de gestão, o Estado teria atuação equivalente à dos particulares em relação aos seus empregados ou prepostos; como para os particulares vigorava a regra da responsabilidade, nesse plano o Estado também seria responsabilizado, desde que houvesse culpa do agente. Ao editar atos de império estreitamente vinculados a soberania, o Estado estaria isento de responsabilidade [37].
Verificamos que no princípio do surgimento das teorias da responsabilidade estatal, entendiam os doutrinadores que se podia dividir os atos administrativos em atos de império e de gestão, sendo que somente estes últimos é que poderiam ser ensejadores de alguma responsabilidade, já que eram colocados no mesmo nível que os atos dos administrados, enquanto os atos entendidos como de império, seriam aqueles destinados às soberanias, como parcela do poder soberano, colocadas de forma impositiva aos administrados, sem a necessidade de autorização judicial.
Esta posição sofreu inúmeras críticas, já que era difícil determinar o que vinha a ser um ato de império ou um ato de gestão, e conseqüentemente a pesquisa da culpa do Estado se tornava difícil, senão impossível. Assim, lembra a mesma autora, "após ser lentamente abandonada a diferenciação entre atos de império e atos de gestão, o elemento condicionante passou a ser unicamente a culpa, tal como entendida e aplicada no direito civil"[38].
Para Kiyoshi Harada:
Pela teoria da culpa administrativa a obrigação de o Estado indenizar decorre da ausência objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizado pela falta de serviço público. Cabe à vítima comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Representa o estágio de transição entre a doutrina da responsabilidade civilística e a tese objetiva do risco administrativo [39].
Esta teoria, como explicado nas linhas acima, entende que basta a comprovação por parte do lesado, do dano ocorrido para ineficiência ou inexistência do serviço público, caracterizando a culpa do serviço, tendo como conseqüência a responsabilização do Estado, a quem incumbe a prestação deste.
Sustenta Celso Antônio Bandeira de Mello que "a responsabilidade subjetiva do Estado é a obrigação de indenizar a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso - consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto" [40].
Sobre o mesmo assunto, entende Rui Stoco:
Consiste a responsabilidade subjetiva na obrigação do Estado em indenizar em razão de um procedimento contrario ao Direito, de natureza culposa ou dolosa, traduzido por um dano causado a outrem, ou em deixar de impedi-lo, quando deveria assim proceder [41].
Sustenta Celso Antônio, citado por Rui Stoco, que "pela relação com os princípios publicísticos, não há a necessidade de culpa individual para identificarmos a responsabilidade do Estado" [42]. Esta noção civilista, lembra ele, "é ultrapassada pela idéia denominada faute de service (falta de serviço) entre os franceses" [43]. Ocorre culpa do serviço, ou falta de serviço, quando este não funciona, em ocasiões onde deveria funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Estas são as três modalidades pelas quais se apresenta e nelas se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do direito civil e a responsabilidade objetiva.
Desta forma, elucida Ruth Helena Pimentel:
O não-funcionamento do serviço (omissão), o mau funcionamento ou o atraso na prestação do serviço passaram a configurar causas determinantes da responsabilidade do ente público. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, presume-se a culpa administrativa ou falta do serviço - que é chamada pelos franceses de faute de service public – impondo ao Estado o dever de indenizar [44].
Podemos concluir, que a responsabilidade civil do Estado será entendida de forma subjetiva quando o dano causado for devido à falta de serviço pelo Estado, pela imprudência, negligência ou imperícia do mesmo. Ela se mostra eficaz em alguns casos, mas, como visto, não podemos considerar o Estado no mesmo nível de responsabilidade do cidadão comum, já que aquele possui uma estrutura tal que seria demasiadamente oneroso à parte que sofreu o dano demonstrar o ônus da prova, ou seja, o dever de comprovar a ocorrência da culpa da administração ou da falta de serviço, nas modalidades mencionadas, para alcançar a indenização.
Com este entendimento, surge entre os doutrinadores a idéia da teoria do risco, base para a construção da responsabilidade objetiva do Estado, ao qual trataremos no item 1.2.3.
1.2.3 Teoria da responsabilidade objetiva do Estado
A primeira vez em que se enfrentou o problema da responsabilidade do Estado foi em 06/12/1855, no famoso caso Rotschild, cuja decisão considerou que:
Cabe apenas aos tribunais administrativos declararem o Estado devedor, dentro das normas de direito público e, no que se refere à responsabilidade do Estado, em caso de culpa, negligencia ou erro cometido por um agente da administração, tal responsabilidade não é geral, nem absoluta; que essa responsabilidade se modifica conforme a natureza e as exigências do serviço e a necessidade do conciliar os direitos do Estado com os direitos privados [45].
Lembra Di Pietro que "o primeiro passo para a elaboração das teorias da responsabilidade do Estado segundo os princípios do direito público foi o também famoso caso Blanco, precedente do caso Rothchild". Nesta ação, a menina Agnès Blanco, ao atravessar a rua na cidade de Bordeaux, foi colhida pela vagonete da Cia. Nacional de Manufatura de Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo Tribunal Administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição do conciliar os direitos do estado com os direitos privados.
Nesta esteira, segundo Hiroshi Harada, "houve uma mudança da responsabilidade civilística, que não prescinde da culpa subjetiva do agente, para a responsabilidade pública, isto é, responsabilidade objetiva" [46]. Esta teoria entende este autor, "é a única compatível com a posição do Poder Público ante os seus súditos, pois o Estado dispõe de uma força infinitamente maior que o particular" [47].
O Estado, explica Harada, "além de privilégios e prerrogativas que o cidadão não possui, dispõe de toda uma infra-estrutura material e pessoal para a movimentação da máquina judiciária e de órgãos que devam atuar na apuração da verdade processual" [48]. Para o mesmo autor, "se houvesse de igualdade de tratamento com o Estado, em uma relação jurídica processual, evidentemente, haveria um desequilíbrio de tal ordem que comprometeria a correta distribuição da justiça, por atos comissivos ou omissivos de seus agentes" [49].
Para diferenciarmos a responsabilidade civil objetiva da subjetiva, vale transcrevemos o que Celso Antônio Bandeira de Mello leciona:
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejada dos padrões de empenho, atenção ou habilidades normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo com centos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo [50].
Portanto, a teoria da responsabilidade objetiva, é a que melhor se enquadra na atual estágio de nossa sociedade por não considerar o Estado no mesmo nível que a vítima do dano, como no caso da teoria da responsabilidade subjetiva. Dentro da teoria objetiva, há também outra que se chama a teoria do risco administrativo, que considera o risco que a atividade estatal gera aos administrados, e que passaremos a trata-la a seguir.
1.2.3.1 Teoria do risco administrativo
Com a promulgação da Constituição Federal em 5 de outubro de 1988, nosso sistema consagrou, constitucionalmente, através de seu artigo 37, XXI, § 6º, a teoria da responsabilidade civil objetiva, consubstanciada na teoria do risco, com previsão regressiva contra o servidor, nos casos de dolo ou culpa.
Estabelece o artigo da Constituição Federal:
Art. 37- a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos principio de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...) § 6º: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Quanto à legislação pátria, com a promulgação do Código Civil de 1916, o artigo 15, estabeleceu que as pessoas jurídicas de direito público seriam responsáveis pelos atos de seus agentes, no exercício de suas funções.
O atual Código Civil determina igualmente em seu artigo 43 que:
Art 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte deles, culpa ou dolo [51].
Conforme vislumbrado tanto pelo artigo constitucional como também pelo artigo da lei civil, assegura Alexandre de Moraes, que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público ou privado, quando prestadoras de serviços públicos, baseia-se no risco administrativo, sendo desta forma objetiva" [52]. Para o mesmo autor, são exigidos os seguintes requisitos para configurarmos a responsabilidade objetiva, quais sejam, "a ocorrência do dano; a ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal" [53].
Vale destacarmos o que este autor entende quanto à responsabilidade dos entes privados quando prestadores de serviços públicos:
Em relação às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas e permissionárias e concessionárias de serviços públicos), haverá total incidência dessa regra constitucional desde que prestem serviços públicos o que, conseqüentemente, excluirá a responsabilidade objetiva do risco administrativo nos casos das entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada. Nessas hipóteses, a responsabilidade será disciplinada pelas normas de direito privado [54].
Conforme o autor, as entidades públicas ou privadas serão responsáveis, na medida em que prestarem serviços considerados públicos, sendo que responderão segundo a lei civil quando a administração indireta exercer atividade econômica de natureza privada.
Entende, no que pertine a este assunto, Kiyoshi Harada:
Essa teoria, como o próprio nome está a indicar, é fundada no risco que o Estado gera para os administrados no cumprimento de suas finalidades que, em última análise, resume-se na obtenção do bem comum. Alguns membros da sociedade atingidos pela Administração Pública, no desempenho regular de suas missões, são ressarcidos pelo regime da despesa pública, isto é, a sociedade como um todo concorre para realização daquela despesa, representada pelo pagamento de tributos. Daí porque, pode-se afirmar, o risco e a solidariedade fundamentam essa doutrina, que vem sendo prestigiada, entre nós, desde a Carta Política de 1946. Ela se assenta exatamente na substituição da responsabilidade individual do agente público pela responsabilidade genérica da Administração Pública. Cumpre lembrar, entretanto, que a dispensa de comprovação de culpa da Administração pelo administrado não quer dizer que o Poder Público esteja proibido de comprovar a culpa total ou parcial da vítima para excluir ou atenuar a indenização [55].
Como conseqüência deste preceito constitucional, Alexandre de Moraes retira as características da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, dentre elas: "as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" [56]. Assim, pode o Poder Publico ou as entidades prestadoras de serviços públicos, "responsabilizarem regressivamente o agente causador de dano, sendo ressarcidos de certa forma do ato prejudicial causados a estes entes" [57].
Se o Estado, por suas pessoas jurídicas de direito público ou pelas de direito privado prestadoras de serviços públicos, causar danos ou prejuízos aos indivíduos, deve reparar esses danos, indenizando-os, independentemente de ter agido com dolo ou culpa. Ao falarmos sobre risco administrativo devemos entender que, segundo esta teoria, o dano sofrido pelo indivíduo deve ser visualizado como conseqüência do funcionamento do serviço público, não importando se esse funcionamento foi bom ou mau. Importa sim, como salientado por Rui Stoco, "a relação de causalidade entre o dano e o ato do agente público" [58].
Celso Antonio Bandeira de Mello lembra:
Ampliando a proteção do administrado, a jurisprudência administrativa da França veio a admitir hipóteses de responsabilidade estritamente objetiva, isto é, independentemente de qualquer falta ou culpa do serviço, a dizer a responsabilidade pelo risco administrativo ou, de todo modo, independente de comportamento censurável juridicamente [59].
Não considera o autor, se há comportamento errôneo ou não, mas sim a relação causa e efeito, fato ensejador do dano.
Sobre o mesmo assunto, assegura Ruth Helena Pimentel que, "a teoria do risco é mais recente que as outras teorias de responsabilização do Estado, e tem como base o entendimento de que a administração executa suas atividades para o benefício de toda a coletividade, mas com a probabilidade de serem causados danos aos particulares, partindo-se da idéia de que a atividade estatal envolve um risco de dano" [60].
Segundo Jacques Paillet, citado por Ruth Helena Pimentel:
O sistema da responsabilidade sem culpa explica-se pela idéia e risco, porque a administração cria certos riscos excepcionais no desempenho de seus serviços e, em caso de acidentes danosos, estes são indenizados sem necessidade de provar a culpa do serviço, bastando a demonstração da ocorrência e dano e relação de causalidade - é o que alguns denominam de "socialização do risco"; fala-se também em "responsabilidade sem culpa [61]".
Para Alexandre de Moraes, segundo esta teoria, "devemos visualizar o dano sofrido pelo indivíduo, como conseqüência do funcionamento, correto ou incorreto, do serviço público" [62]. Para essa teoria, "o interessante é a relação de causa entre o dano e o ato realizado pelo agente" [63].
Verificamos, desta forma, que a teoria do risco é uma grande evolução em relação às teorias antecedentes. A teoria do risco administrativo se mostra eficiente, pois em inúmeros casos é difícil a vítima demonstrar a culpa do ente público ou privado (caso preste serviços públicos) sobre o dano ocasionado por uma ação ou omissão deste.
1.2.3.3 Teoria do risco integral - responsabilidade objetiva
Esta vertente, advinda da teoria do risco, entende que a Administração Pública responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou, até mesmo de dolo. Lembra Harada que essa teoria "jamais vingou na doutrina e na jurisprudência e por isso mesmo nunca foi acolhida pelas diferentes Cartas Políticas de nosso país" [64].
Lembra Rui Stoco que "não é sempre e em todo lugar e qualquer caso que se impõe ao Estado indenizar, pelo só fato do dano sofrido pelo particular, por ação ou omissão de seus agentes" [65]. O mesmo autor cita o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Mario da Silva Velloso, expondo que "a responsabilidade civil do Estado, no direito brasileiro, é objetiva, com base no risco administrativo, que, ao contrário do risco integral [66], admite abrandamentos: a responsabilidade do Estado pode ser afastada se comprovada a culpa exclusiva da vítima, ou mitigada a reparação na hipótese de concorrência de culpa" (67).
Como visto, a teoria do risco administrativo integral é rejeitada pela maioria dos autores, tendo o presente trabalho semelhante posição, pois entendemos demasiado ônus à administração considerar qualquer tipo de dano como responsabilidade do Estado, sem a possibilidade de se levar em conta as causas de exclusão de responsabilidade.
1.3 Pressupostos da Responsabilidade Objetiva do Estado
Há que se diferenciar a responsabilidade civil privada da responsabilidade civil estatal. Nesta, há o intuito de reparação, já que não podemos falar em função sancionatória, pois ela é admitida independentemente de culpa, seja culpa do agente ou do serviço. Já no que concerne à responsabilidade civil privada, esta tem caráter sancionatório, para assegurar a observância das regras de conduta, e representa uma sanção de sua falta.
Nesta esteira, para determinarmos a responsabilidade do Estado, faz-se necessária reunião de três requisitos, quais sejam "a ocorrência do dano, a qualidade do agente causador e a existência de nexo de causalidade entre o dano e a atividade estatal ou do ente prestador de serviço público (concessionário/ permissionário)" [68].
1.3.1 Do dano
No que tange aos serviços públicos, é irrelevante que o ato seja lícito ou ilícito. O tratamento constitucional dado à matéria "exclui a questão da licitude da conduta praticada pelo agente causador do dano, bastando a demonstração do prejuízo e do nexo de causalidade" [69]. Quando se tratar de ato ilícito, deverão estar presentes dois requisitos: que o dano seja quantificável, certo, tanto atuais quanto futuros (danos emergentes ou cessantes), não se admitindo dano hipotético. Tem-se a necessidade ainda que, o dano recai sobre uma situação juridicamente [70] protegida no sentido da existência de um direito objetivo adquirido, e, como tal, reconhecido na lei vigente [71]. Ruth Helena lembra que o dano deve ser excepcional, ultrapassando o limite que o administrado deve suportar em prol da coletividade, como também deve ser especial, afetando a uma pessoa ou um conjunto delas [72].
1.3.2 Qualidade do agente
Este requisito é determinado em nossa Carta Constitucional no artigo 37, § 6 º que estabelece: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
A expressão "agente" é utilizada para abarcar todas as pessoas que realizam funções ligadas às mencionadas entidades, por qualquer tipo de vínculo funcional, compreendendo, desta forma, as pessoas que, de forma definitiva ou transitória, regular ou irregular, prestarem serviços ao Estado, as pessoas jurídicas da Administração indireta e as pessoas jurídicas de direito privado prestador de serviços públicos, não se cogitando a validade ou não da investidura do agente, nem mesmo a validade de seus atos ou omissões.
1.3.3 Nexo de causalidade [73]
Depois de caracterizado o dano e identificado o agente causador deste, resta estabelecer o nexo de causalidade existente entre eles.
Nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "o prejuízo ocasionado ao usuário de serviço público deverá ser uma conseqüência da atividade do Estado, ou da entidade que presta o serviço publico, sem que haja a necessidade de investigar a ocorrência de elementos subjetivos - culpa do agente ou falha do serviço" [74]. Assevera a mesma autora que, "estabelecida à responsabilidade objetiva, desvinculada de qualquer noção de culpa, a existência de nexo causal entre o dano e a ação do Estado, ou do ente prestador do serviço público, é suficiente para estabelecer a responsabilização dessas entidades" [75].
1.4 Formas de Exclusão da Responsabilidade Civil do Estado
A responsabilidade civil do Estado pode ser abrandada no caso de força maior, caso fortuito, estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima, que trataremos a seguir.
1.4.1 Força maior e caso fortuito
A força maior, nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "é um evento inevitável da natureza, que acaba por acarretar um dano" [76]. Lembra Rui Stoco, que "ocorrendo força maior, este fato só era relevante caso se possa comprovar a ausência de nexo de causalidade entre o fato e o dano" [77].
Podemos conceituar a força maior como:
Um acontecimento estranho à atividade do sujeito aparentemente autor do evento danoso; é revestida do caráter de exterioridade, ou seja, separada e independente da vontade humana. A força maior apresenta-se ainda, como fato irresistível e imprevisível [78].
No que diz respeito à prestação dos serviços públicos, um mau funcionamento do serviço, como a falta de linhas telefônicas, constitui, no entender de Ruth Helena Pimentel, uma falha no serviço, o que retira a possibilidade de exoneração da responsabilidade por parte do Estado.
Necessário se faz diferenciar o caso fortuito da força maior, mesmo que a legislação não faça distinção clara, pois a força maior é causa de exclusão da responsabilidade enquanto o caso fortuito em muitos casos não o é. No caso fortuito, em que a causa permanece desconhecida, falta anônima, mas em alguns casos previsível, diferentemente do que se sucede na força maior, onde inexiste a possibilidade exoneratória quando a responsabilidade é fundada no risco. Ruth Helena ensina:
Enquanto a força maior advém de um fator externo, estranho ao serviço público, e é sempre liberatória da responsabilidade pública (a tempestade, a inundação, a queda de um raio), o caso fortuito, ao contrário, caracteriza-se pela interioridade e indeterminação, ou seja, o prejuízo provocado ao particular decorre de um fato interno, de uma causa interna à própria atividade, muitas vezes de causa desconhecida [79]
1.4.2 Estado de necessidade
Há ainda para Rui Stoco, o estado de necessidade que "traduz uma situação em que prevalece a interesse geral sobre o pessoal ou mesmo sobre direitos individuais, excluindo desta forma a obrigação de indenizar" [80].
Assim, quando houver necessidade relevante para o bem estar da coletividade, poderá ser retirada ou atenuada a responsabilidade do Estado.
1.4.3 Culpa da vítima
Outro fator de irresponsabilização do Estado é a culpa da vítima. Quando comprovada pode atenuar ou mesmo retirar a responsabilidade por parte do Estado. Ocorrendo tal fato, lembra Ruth Helena Pimentel, "rompe-se o nexo de causalidade entre o dano e a atividade da Administração, o que constitui causa para exclusão da responsabilidade do prestador de serviços públicos" [81].
1.4.4 Ato de terceiro
Por fim há o que a doutrina chama de ato de terceiro, que pode ser considerado como toda a pessoa que concorre para o evento, exceto a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público e a vítima. Quando este fato ocorre, não havendo possibilidade do Estado evitar tal dano, este poderá ter excluída sua responsabilidade. Porém, caso a atividade desempenhada por terceiro apresente qualquer tipo de vínculo com a Administração, a responsabilidade será repartida entre a Administração e o terceiro, in solidum.
Como verificado neste capítulo, a matéria da responsabilidade civil do Estado evoluiu a partir de um "entendimento de total irresponsabilidade do Estado passando pela responsabilidade civil subjetiva, determinada pela culpa, para o da teoria da responsabilidade civil objetiva, baseada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso" [82]. Passaremos a tratar, no segundo capítulo, a responsabilidade das agências e das prestadoras de serviços públicos.
