1 – INTRODUÇÃO
O presente trabalho se propõe a analisar e sopesar de forma resumida a discricionariedade por parte dos julgadores nas decisões judiciais envolvendo a Administração Pública, tendo como base os institutos da moralidade e legalidade sobre o preceito dos estudiosos Herberth Lionel Adolphus Hart, Ronald Dworkin, Immanuel Kant e Hans Kelsen.
Iremos iniciar dedicando algumas linha para o melhor entendimento do nosso tema de estudo, falando sobre a criação do Estado Democrático de Direito e posteriormente da teoria Tripartida na Constituição Brasileira.
Para posterior abordarmos de forma mais centrada, para os limites e interferências existentes hoje em dia, principalmente entre os poderes do Judiciário e Executivo, onde podemos ver quase que diariamente decisões judiciais obrigando o executivo a realizar ações, destacando ser realmente existe legalidade e até que ponto a moralidade impera.
2 - REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 – O ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO
A criação do Estado proveio da necessidade humana de organização social, pois o mesmo entendeu que as relações em todos os sentidos deveriam ter um terceiro imparcial para determinar o que seria o certo. Neste sentido teria que ter uma administração geral entre as relações humanas, nascendo assim o Estado, onde segundo Cícero, “[...] o Estado é a coisa do povo; e o povo não é um aglomerado qualquer de seres humanos reunidos de uma forma qualquer, mas a reunião de pessoas associadas por acordo ”.
Segundo Soares (2004, p.80), a melhor forma de explicar o surgimento do Estado, é invocar os pensamentos do ilustre doutrinador Dalmo de Abreu Dallari que “sintetiza em três posições básicas as diversas teorias relativas ao momento do surgimento do Estado”. Onde as mesmas deveriam ser analisadas de forma antropológica, filosófica e posteriormente de forma jurídica.
A primeira concepção, parte do entendimento de que o Estado assim como a sociedade sempre existiu, uma vez que desde que o homem vive na terra, este sempre se encontrou integrado a uma organização social, dotada de poder e, com autoridade que determinaria o comportamento de todo o grupo (Dallari, 2003)¹.
A segunda já preza que a o Estado só surgiu pena necessidade puramente de organização da comunidade, ou seja, a sociedade sempre existiu e somente posteriormente com a necessidade de organização social e que o Estado Surgiu.
A terceira e, última noção, segundo Schmitt (apud, Soares, 2004, p. 80) parte de ideias dos autores que admitem o Estado, “como sociedade política dotada de certas características bem definidas. Nesse sentido, para Schmitt, o conceito de Estado não é conceito geral válido para todos os tempos, mas conceito histórico concreto surgido quando nasceu a ideia e a prática de soberania.
Com isso conseguimos explanar de forma bem sucinta a criação do estado democrático de direito historicamente, agora iremos abordar essa concepção diante da nossa Carta Magna de 1988.
A nossa Constituição Federal de 1988, traz em seu artigo 1º que “A Republica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento à soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, como também os valores sociais da livre iniciativa”. Conforme Streck e Morais “[...] a Constituição de 1988, parte do pressuposto de que o Brasil passou pela etapa do Estado Social”
2.2 – A SEPARAÇÃO DO PODERES NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
A separação dos poderes é prevista pela nossa Carta Magna no seu art. 2°, no qual são previstos os três poderes: o Executivo, o Legislativo, e o Judiciário. O modelo de sistematização do poder que se aplica no Brasil fora o idealizado por Montesquieu, compreendendo a separação das funções estatais em três esferas, correspondendo aos poderes já citados. É também, a separação de poderes, no ordenamento jurídico pátrio, previsto constitucionalmente como cláusula pétrea, não podendo ter a sua aplicabilidade afastada, porém podendo sua aplicabilidade aumentada, porém nunca aviltada.
Entretanto, nota-se, que no Brasil, há visivelmente uma preponderância de um dos poderes em detrimento dos outros, o que desvirtua a separação dos poderes ora previsto pela Constituição Federal.
2.3 – A VISÃO DE HART, KANT, KELSEN E DWORKIN DOBRE A TEORIA TRIPARTIDA NO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO.
Acreditamos sinceramente que os princípios da ética e moral deveriam sem colocados acima de todos os outro nos casos onde ainda não há previsão legal, porém temos que lembrar que moral e direito nem sempre andam no mesmo sentido da estrada da satisfação social, e essa distinção pode ser observada nas obras de Kant, onde o mesmo descreve de forma clara a diferença entre legalidade e moralidade:
A conformidade de uma ação com uma lei do dever é sua legalidade (legalitas); a conformidade da máxima de uma ação com uma lei é a moralidade (moralitas) da ação. Uma máxima é um principio subjetivo de ação, um princípio que o próprio sujeito converte em sua regra; um principio de dever, por outro lado, é um principio que a razão a ele prescreve absolutamente e, assim objetivamente. (KANT, 2010. P.48)
Deste texto podemos extrair pensamentos positivistas, onde exclui-se totalmente o poder discricionário do magistrado e colocando limites na utilização da moral, da ética e dos costumes locais, utilizando-se exclusivamente da letra seca da lei para proferir suas decisões.
Para Kant, a moral estaria totalmente interligada a sua liberdade interior, enquanto que o direito à liberdade exterior.
Ou seja, para Kant, direito e moral são conceitos totalmente distintos, e tão somente por isso devem ser tratados com isonomia.
A doutrina de Kant traz importante diferenciação entre deveres legais e morais. Para a análise de cumprimento de deveres legais, não tendo a possibilidade do uso da discricionariedade pelo magistrado, este pensamento afasta o uso da moral em interpretações legais, devendo o mesmo de abdicar do seu conceito, usando-se de total imparcialidade e focando na interpretação da norma exclusivamente.²
Já para Kelsen, a moral estaria ligação com a sociologia jurídica, que estaria ligada ao ser, enquanto o Direito ligado ao dever ser. Moral e direito estariam em campos opostos, porém dificilmente pudessem coexistir, mas o mesmo não afasta essa possibilidade.
Para Dworkin, essa forma de interpretação normativa, faz com que princípios básicos sejam totalmente desprezados, causando assim uma insegurança jurídica e abrindo espaço a discricionariedade do magistrado.
No seu ponto de vista, não haveria discricionariedade se os princípios que norteiam as normas jurídicas concretas fossem usados.
Na visão de Hart, o magistrado só deveria decidir com discricionariedade quando a norma jurídica não existir no caso concreto. Ele afirma que o ordenamento jurídico não contempla resposta a todos os casos.
Hart teve forte pensamento positivista e admitia o uso da discricionariedade por parte do julgador. Para ele as normas não trazem respostas para todos os casos concretos, pois existem casos anômalos e únicos, e nestes casos, tão somente nestes, o juiz poderia usar sua discricionariedade.
O termo discricionariedade pode ser apontado em três acepções, indicadas por Dworkin. A primeira seria a escolha pelo juiz entre critérios que um homem razoável poderia interpretar de diferentes maneiras. A segunda é a ausência de revisão da decisão tomada por uma autoridade superior, sendo estas discricionariedades em sentido fraco.
A terceira acepção, que seria a discricionariedade em sentido forte, ponto este de divergência entre Hart e Dworkin. Neste, implica a ausência de vinculação legal a padrões previamente determinados.
Para Hart, poderia, na terceira acepção, na ausência de vinculação legal, o juiz usar o poder discricionário para proferir decisão, enquanto Dworkin é contra este poder, alegando não ser o juiz membro do legislativo.
3 - JUSTIFICATIVA
Hoje, quase que diariamente a população tem seus direitos ceifados, e na grande maioria são pela própria Administração Pública, órgão que deveria ampliar, defender e oferecer bens comuns a população, na grande maioria das vezes, age contrariamente, suprimindo direitos e deveres.
Analisando pela premissa constitucional que nenhum assunto relevante deixará de ser analisado pelo poder Judiciário, algumas decisões conflitam diretamente pela teoria da divisão dos poderes, onde os mesmos exercem suas funções típicas próprias, harmonicamente e independente dos demais poderes, contidas na Constituição Federal de 1988, no art. 2º.
Trata-se também de uma prescrição constitucional conhecida como o sistema de freios e contrapesos, que consiste na prática de delimitação de um poder por outro, e tem previsão nas cláusulas pétreas, não podem ser suprimidas, porém a analise nos leva a constatar que a interferência do judiciário no executivo é comum, alegando-se quase sempre os princípios constitucionais do direito a vida, da dignidade humana, como também os direitos fundamentais contidos no art. 5º da Constituição Federal.
4 – OBJETIVOS:
4.1 – OBJETIVO GERAL:
Analisar não exaustivamente, os conceitos históricos, filosóficos e jurídicos, e arrolar de forma clara os preceitos a que os magistrados se apegar para proferir suas decisões, como também compreender se realmente existe uma extrapolação e interferência do poder judiciário sob os demais poderes, ou apenas o rígido cumprimento do dever legal.
4.2 – OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
- Interligar os pensamentos de Hart, Kant, Kelsen e Dwonkin, com as práticas doutrinárias utilizadas hoje pelos magistrados, buscando ver se realmente existe harmonia entre o mundo doutrinário e real.
- Tentar encontrar argumentação jurídica entre a teoria tripartida, os pensamentos filosófico e o atual entendimentos dos magistrados.
- Buscar compreender se realmente as decisões ultrapassam a impossibilidade de interferência do Poder Judiciário nas politicas públicas, infringindo o Principio da independência e harmonia entre os poderes.
- Esclarecer se é lícito ao Judiciário impor à Administração Pública a obrigação de fazer, ou apenas valer a vontade concreta da lei
5 – METODOLOGIA
Essa pesquisa será de abordagem exploratória, haja vista que irei buscar dados reais junto à entrevistas no âmbito judicial e da administração pública.
Como também será qualitativa, pois irei buscar dados em casos diários de decisões onde não existe a separação dos poderes, principalmente no âmbito da saúde pública.
Bibliográfica e documental, pois Buscarei dados em publicações que tenham como base Hans Kelsen, Hart e Dworhim, como também o controle judicial da Administração pública, os códigos que remetam ao direito Administrativo.
6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Questionou-se, no presente trabalho, as relações e conflitos existente entre Poder Executivo e Poder Judiciário, á luz do princípio da separação dos poderes, constitucionalmente previsto. O Executivo vem sofrendo inúmeras interferência do judiciários, não só em relação a procedimentos erroneamente executados, mais também por obrigação de agir, comprar e rever atos que deveriam ser discricionários do chefe do poder executivo, mais que cada vez mais o judiciário, manda por força de sentença fazer sem previsão orçamentaria, constituindo-se assim crime de Responsabilidade Fiscal ao chefe do Executivo, sem que essas ações sejam isentadas posteriormente na apuração de tais crimes.
7 – REFERÊNCIAS
CÍCERO. Da República. Tradução de Therezinha Monteiro Deutsh e Baby Abrão. São Paulo: Nova Cultural, 2001, I.
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado: o substrato clássico e os novos paradigmas como pré-compreensão para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 566p
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal.
KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes / Immanuel Kant; [tradução: Edson Bini]. – 1. Ed. – São Paulo : Folha de S. Paulo, 2010.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito / Hans Kelsen; tradução João Baptista Machado. 6ª ed. - São Paulo : Martins Fontes, 1998.
