- INTRODUÇÃO
Em todas as legislações mundiais sempre se buscou mostrar o que é moral dentro de cada sociedade. Apesar do respeito a determinados costumes, é preciso verificar que a moral muitas vezes interfere na tutela penal. Quando esta análise é trazida para o Brasil, é fácil verificar que nos casos de crimes sexuais há uma extrema necessidade de tutela do Estado em benefício vulnerável, que proteja a sua dignidade, a sua moral, sua honra objetiva e subjetiva.
No período colonial brasileiro, o Direito Lusitano era o que regia face a ausência de legislações nacionais. Ainda que não houvesse um texto claro sobre a violência nos crimes sexuais,era de fácil percepção no ordenamento. O livro V das Ordenações Filipinas previa o delito dos que dormem com mulheres órfãs ou menores que estão em seu cargo.
Surge em 1830 o primeiro Código Criminal do Império, trazendo um capitulo especifico para tratar dos “Crimes Contra a Segurança da Honra”. Nele,era previsto o delito de estupro no artigo 219, sendo a pena para quem praticasse esse ato com menores de 17 (dezessete) anos era a expulsão da comarca onde residia a vitima por um a três anos ou o casamento com a vítima, impedindo a aplicação da penalidade.
Depois de muito tempo em que os estudiosos discutiram sobre a idade que a pessoa inicia o discernimento, concluiu-se pela redação do Código Penal de 1940, no seu artigo 224, onde era previsto ocometimento mediante violência se a vitima fosse menor de 14 (catorze) anos. Não demorou muito e começou a se perceber que a presunção de violência trazia decisões judiciais injustas. Em determinados casos, alguns menores de 14 anos já se apresentavam desenvolvidos, tanto físicos como psicologicamente, tendo plena noção do ato sexual. Inclusive, segundo Fragoso (1983), a presunção de violência deve desaparecer da lei, pois não corresponderia à realidade, sendo aplicada uma decisão injusta.
Por conseguinte, revogando-se o antigo texto legal (Código Penal, 1940), passou a vigorar a lei nº 12.015/2009, tipificando o crime de estupro de vulnerável, ao inserir o artigo 217-A, no Código Penal Brasileiro. O referido artigo evidenciou a vulnerabilidade absoluta para qualquer ato libidinoso praticado contra menor de 14 anos, independente do sexo e de consentimento da vítima, tendocomo punição a pena de 08 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão.
- GENERALIDADES DO ARTIGO 217-A CP: NÚCLEO DO TIPO
A previsão legal desse crime abarca dois verbos: ter e praticar. Assim, remete-se a ideia de que violência é desnecessária, uma vez que o caput do artigo 217-A do Código Penal deixa claro que se configura o crime, não apenas o ato sexual in concreto, mas a prática de qualquer ato libidinoso com vulnerável.
Prado (2011)traz o significado das expressões conjunção carnal, consistindoestana cópula natural efetuada entre homem e mulher, com introdução do pênis na cavidade vaginal. Ato libidinoso,elemento normativo extrajurídico, é toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo que se consubstancia numa manifestação de sua concupiscência, como por exemplo sexo oral ou lingual, masturbação, toques e apalpadelas no corpo ou membros inferiores da vítima, usos de instrumentos mecânicos ou artificiais, entre outros.
Já que os elementos objetivos desse crime são conjunção carnal e ato libidinoso, o elemento subjetivo será o dolo, ou seja, a livre manifestação de vontade de praticar esses atos com o vulnerável. Há a necessidade, ainda, que o agente saiba da idade da vítima ou que ela aparente ser menor de 14 anos, caso contrário será erro de tipo, o que exclui o dolo.
3-A PALAVRA DA VÍTIMA X CONDENAÇÃO INJUSTA
A principal abordagem deste trabalho envolve osriscos que existem por trás da condenação.Em determinadas situações,aquelesacusados de estupro, sem necessariamenteter a conjunção carnal,sofrem uma condenação penal sem a existência de provas físicas suficientes,fragilizando o sistema com decisões fundadas apenas na palavra das vítimas.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, noscasos de estupro e assédio sexual, o depoimento da vítima tem valor de prova e pode ser suficiente para a condenação do agressor. É o que revelam 114 acórdãosdeste Egrégio Tribunal,onde é possível destacar alguns para melhor elucidação:.
CRIMINAL. RESP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO EM SEGUNDO GRAU. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVO. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. RECURSO PROVIDO.
I. Hipótese em que o Juízo sentenciante se valeu, primordialmente, da palavra da vítima-menina de apenas 8 anos de idade, à época do fato -, e do laudo psicológico, considerados coerentes em seu conjunto, para embasar o decreto condenatório.
II. Nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a palavra da vítima tem grande validade como prova, especialmente porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas e sequer deixam vestígios. Precedentes.
III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator
(STJ. RESP 700.800- RS. 2005)
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PROVA - PALAVRA DA VÍTIMA - VALIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL ATESTANDO A OCORRÊNCIA DE ATO LIBIDINOSO - FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO - INVIABILIDADE POR TRATAR-SE CRIME HEDIONDO - DOSIMETRIA DA PENA CORRETA.
Assente na jurisprudência que nos delitos contra os costumes, pela sua própria natureza, a palavra da vítima assume excepcional relevância, particularmente quando coerente e harmoniosa com os demais elementos dos autos. A versão da vítima para os fatos deve prevalecer sobre as negativas do acusado, salvo se provado de modo cabal e incontroverso que se equivocou ou mentiu. É infundada a tese de suspeição dos demais depoimentos testemunhais levantada pela defesa tardiamente, sem obediência a dispositivos legais aplicáveis ao caso, art. 214 do CPP, notadamente quando não se constata qualquer contradição entre as declarações prestadas pelas testemunhas. Sabe-se que, em delitos de natureza sexual, especialmente o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, nem sempre deixa vestígios, o que torna desnecessária a realização de laudo pericial. O estupro e o atentado violento ao pudor, em qualquer situação, são hoje considerados crimes hediondos sendo o regime de cumprimento de pena o integralmente fechado, "ex vi" do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos. A quantidade de pena privativa de liberdade fixada de maneira fundamentada e correta não merece revisão para acertos.
(TJMG. Apelação Criminal n. 1.0400.99.0000806-4/001. 2005)
Portanto, sendo a palavra da vítima uma prova substancial, a falta de um laudo pericial não é decisivo para a caracterização de estupro, de acordo com o entendimento trazido pelo STJ.
Ao condenar o acusado, assumem-se riscos baseados apenas em palavras, visto que não são raros os casos que tem repercussão na mídia envolvendo inocentes condenados e indiciados por estes crimes.
As crianças e pré-adolescentes são facilmente influenciáveis por palavras ou situações. Ao serem ouvidas, por não quererem desagradar os que estão lhe acompanhando e não tem nem a coragem de desmentir o que disseram, acabam por muitas vezes relatando situações fantasiosas. Um caso desse tipo aconteceu em Salvador, no município de Nova Sussuarana, em que um homem foi condenado indevidamente pelo estupro de sua vizinha, na época com 12 anos de idade. Porém,de acordo com a Defensoria Pública da Bahia (2012) “aquela adolescente que o acusou, hoje mulher feita, resolveu falar a verdade: não houve estupro e nem mesmo assédio. Ao juiz da Vara de Execuções Penais, ela revelou que toda a história fora criada por sua mãe. E que o referido homem sequer a tocou”
Há vários outros casos em que houve condenação, baseando-se apenas em palavra da suposta vítima. Algumas até se retratam e assumem seu erro, como na Revisão Criminal número 50016903TJ/PI:
Ementa
PENAL - REVISÃO CRIMINAL - CRIME DE ESTUPRO - JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL - VÍTIMA QUE DECLARA HAVER MENTIDO AO PRESTAR SEU DEPOIMENTO EM JUÍZO - VACILAÇÕES DA OFENDIDA QUE DESQUALIFICAM A SUA PALAVRA E DESAUTORIZA A CONDENAÇÃO DO RÉU.
Nos crimes de estupro, a palavra da vítima é de grande relevância. As suas vacilações deitam a perder a prova, já que em tema de crime contra os costumes fundamental é a sua palavra. Se ficou manifesta a sua incoerência, inclusive com retratação, impõe-se a absolvição do réu. Revisão Criminal conhecida e provida.
Acordão
Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes das Egrégias Câmaras Reunidas Criminais, por votação unânime, em conhecer da presente Revisão Criminal, para dar-lhe provimento no sentido de absolver PEDRO RODRIGUES DE SOUSA, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Além desses tipos de casos de influências, há casos em que as crianças, para prejudicar seus padrastos,acabam causando determinadas situações para acusá-lo.Há casos em que a “vítima” diz reconhecer seu estuprador por fotos e acaba se enganando.
A contaminação por falsas memórias é algo ainda pouco estudado no sistema brasileiro. Não raro às vítimas, sem que tenha sido colhido formalmente seu depoimento e a descrição do autor e suas características, é apresentado o famoso “álbum de fotografias” ou mesmo as “imagens de computador” dos agentes que já passaram por investigações policiais ou que os policias possuem a intuição da autoria. Há, com isso, a apresentação do conjunto dos agentes e, muitas vezes, instigação pelo reconhecimento. A sequência visual das pessoas em cenas traumáticas é diversa da acontecida em situações normais, dado que a fixação dos olhos se dá justamente no que lhe é estranho, causador de temor e medo. A questão é saber se é possível condenar alguém a uma pena significativa com uma prova duvidosa em face dos desenvolvimentos da psicologia — especialmente da psicologia cognitiva. (LOPES JR., Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Memória não é Polaroid: precisamos falar sobre reconhecimentos criminais. Revista Consultor Jurídico, 07/09/2014)
Situação interessante ocorreu noRio Grande do Sul, em 2014. Um jovem de 22 anos foi acusado de ter cometido o crime de estupro, após a vítima “reconhecê-lo” por uma foto nas redes sociais. Somenteapós um ano condenação, a menina confessou que mentiu no depoimento (G1, 2017).
Já o processo nº 0319101-44.2014.8.05.0001 TJ/BA, relata o caso de uma jovemde 12 (doze) anos, que após a separação dos pais não aceitou o padrasto dentro de casa e por influencia do pai, o acusou de estupro. Edmilson Gonçalves dos santos, foi condenado a dez anos em regime fechado. Apenas três anos depois, ela revelou a farsa. Nesse caso o juiz também o condenou apenas no depoimento da vítima e da testemunha que seria o pai manipulador.
Não bastando a pena extremamente alta, os condenados por crimes de estupro são marcados em presídios, sendofreqüentemente vítimas de violência sexual e física. E, objetivando evitar esse tipo de situação, os agentes das penitenciárias os colocam em celas isoladas, o que torna o convívio impossível, acabando com o estado emocional do ser humano. No caso demonstrado Edmilson relatou que logo que chegou ao Complexo Penitenciário de Mata Escura, foi espancado por diversos presos. Conta ainda que ficou sem respirar e chegou a sair sangue pela sua boca, e ainda conta que foi molestado por outros presidiários. A situação desse rapaz só mudou depois que a juíza, soube do novo depoimento da enteada do acusado, aí a própria direção do presídio o separou dos demais presos.
- PROJETO DEPOIMENTO SEM DANO
Apesar de toda especificidade do caso, não existe previsão legal exclusiva para a oitiva das crianças e adolescentes, vítimas de crime sexuais, restando aos inquiridores a utilização do mesmo procedimento de tomada de depoimentos de adultos. Assim, por não considerar a condição peculiar de desenvolvimento da vítima, além do risco de lhe provocar dano psicológico, incorre-se, ainda, no perigo de prejudicar a confiabilidade da prova produzida com base no relato do infante (BITENCOURT, 2007, p. 272).
Com isso, a criança tem que relatar mais de uma vez, seja na fase policial seja na judicial,falar sobre o ato sexual e o abuso sofrido com detalhes e ainda há o despreparo de alguns profissionais que desconhecem técnicas que poderiam melhorar a coleta do relato.
Planejando oferecer uma solução para esse tipo de situação, o projeto denominado “depoimento sem dano” de um juiz do Rio Grande do Sul, José Antônio Dalto e Cézar, visa atender de maneira diferenciada os menores, supostas vítimas desses delitos sexuais.
Esse projeto teve origem em maio de 2003, com base na dificuldade em tomar o depoimento de menores, além da preocupação para a insuficiência de provas.
Segundo o precursor do projeto, busca-se reduzir o dano provocado, garantindo os direitos do menor, valorizando assim sua palavra e melhorar a qualidade da prova produzida, muitas vezes a única do processo (CÉZAR, 2007, p.62).
O referido magistrado propôs retirar o menor do ambiente formal da sala de audiências e colocar em outra projetada com áudio e vídeo ao local onde se encontra o juiz; o menor ficará acompanhado de psicólogo e assistente social e o depoimento será gravado, para evitar que o menor seja interrogado novamente.Um exemplo de que este projeto está sendo devidamente aplicado é o RESP 132.4075/PR:
PROCESSO CIVIL. PROVA. PERÍCIA. 1) INTIMAÇÃO DE ASSISTENTES
TÉCNICOS. NECESSIDADE - 2) FILMAGEM DE ENTREVISTA. REQUERIMENTO DA PARTE INDEFERIDO. 3) DISTINÇÃO DO CHAMADO DEPOIMENTO SEM DANO.
1.- De acordo com precedentes desta Corte, na perícia psicológica osassistentes técnicos devem ser previamente intimados para entrevistado perito judicial com o menor.2.- Não tem a parte direito de exigir a filmagem ou a gravação daentrevista pericial com o menor, assinalando-se que já dispõe, aparte, da presença do seu assistente técnico no ato.3.- A pretendida filmagem ou gravação de entrevista pericial com omenor não se confunde com o chamado "depoimento sem dano", objeto daRecomendação CNJ nº 33, de 23.11.2010, ato judicial, reservado àopção do Juízo, ante a necessidade, ao seu prudente arbítrio e semimposição das partes, para efeito de formação de convicçãonecessária ao julgamento.4.- Recurso Especial provido em parte, apenas para determinar aintimação dos assistentes técnicos, mantido o indeferimento defilmagem ou gravação da entrevista pericial com os menores.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do SuperiorTribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento aorecurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a)Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, RicardoVillas BôasCueva, Nancy Andrighi e Massami Uyeda votaram com o Sr.
Ministro Relator.
- DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (IN DUBIO PRO REO)
Após a evolução histórica da norma incriminadora até o presente artigo 217-A, agora se faz necessário a observação do tema sob a visão do princípio constitucional do princípio da presunção de inocência. Tendo em vista que a Constituição Federal é a nossa lei suprema, toda legislação infraconstitucional deverá absorver e obedecer tal princípio.
Este direito serve tanto para proteger os indivíduos de possíveis abusos do Estado, quanto para regular as atividades do mesmo.De acordo com Carvalho (2005), os direitos os direitos fundamentais apresentam duplo caráter, tanto como direitos que os sujeitos gozam perante o Estado, sendo, portanto, direitos públicos subjetivos, quanto como princípios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar, daí a figura do status apresentar-se como mais adequada de que a do direito subjetivo para caracterizá-los.
“A doutrina costuma dividir os direitos fundamentais em gerações, sendo a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 57).
O Brasil tem hoje textos legais, de valor constitucional e infraconstitucional,que asseguram tal princípio. No art. 5º, §2º da CF/88 e o Pacto de São José da Costa Rica, como o art. 5º, LVII da CF/88 reconhecem integralmente o Princípio da Presunção de Inocência. E é possível ver a adoção desse princípio no código de processo penal, na regra prescrita no artigo 386, II: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:(...)VII – não existir prova suficiente para a condenação.”
Esse princípio é de extrema importância para o processo penal, visto que em decorrência dele, tem-se que o ônus da prova é do Estado, por meio do Ministério Público, que tem a missão de provar a culpabilidade do imputado, sob o risco do mesmo ser absolvido por falta de provas.
Restou demonstrado então que o acusado deve ser presumidamente reconhecido como inocente. O que se critica aqui, é a falta de provas em processos relacionados a estupro de vulnerável. Por mais que se tem entendimentos dizendo que a palavra da vítima é suficiente para a caracterização do estupro, está provado que não, visto as várias condenações indevidas no Brasil.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
É verdade que nem sempre o acusado é condenado injustamente, alguns realmente praticam o ato e merecem a devida punição. O presente artigo não defende o argumento de que a criança ou adolescente sempre estará relatando o que realmente aconteceu, mas de se atentar aos cuidados que devem ser tomados em sua oitiva.Com base nos julgados, é demonstrado que a palavra da vítima influencia a decisão a ser tomada pelo magistrado.
Sendo assim, o estudo demonstra a necessidade urgente e emergente de conscientização e capacitação dos profissionais que servir a situações como as apresentadas, tendo como finalidade a produção de uma prova de qualidade. Uma condenação pautada exclusivamente na palavra da vítima, nesses tipos de crimes, exige uma segurança notável de que se está indo pelo caminho certo. E se restar qualquer dúvida, o princípio do in dúbio pro reo deverá ser aplicado no seu máximo valor.
As conseqüências da condenação nestes tipos de crimes destroem a vida do condenado inocente, é a morte de sua reputação perante a sociedade e é a garantia para o seu sofrimento dentro das prisões, com praticas que já conhecemos e ignoramos. Ser condenado injustamente é por fim a sua “pena de morte”.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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CAPEZ, Fernando; CHIMENTI, Ricardo Cunha; ROSA, Márcio F. Elias; SANTOS, Marisa F. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.
CARVALHO, Adelina de Cácia Bastos Oliveira. Violência Sexual Presumida. Curitiba: Juruá, 2005.
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995.
FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal - parte especial: arts. 213 a 259 CP. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
JARDIM, Lauro. Depoimento de vítima de estupro vale como prova. (Disponível em: <http://blogs.oglobo.globo.com/lauro-jardim/post/stj-depoimento-de-vitima-de-estupro-ou-assedio-sexual-vale-como-prova.html>. Acesso em: 22/03/2017).
LIVRO V. Ordens das Filipinas. (Disponível em <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5ind.htm>. Acesso em: 22/03/2017).
LOPES JR., Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Memória não é Polaroid: precisamos falar sobre reconhecimentos criminais. Revista Consultor Jurídico, 07/09/2014.
MELO, Zélia Maria de. Os estigmas: a deterioração da identidade social. PROEX, ano 2005.
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro - Parte Especial – art 121 a 249. 9 ed., rev., atual. eampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 2.
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