9. TIPICIDADE TRIBUTÁRIA UMA NOVA CONCEPÇÃO
Pouco a pouco, vem ganhando corpo uma nova concepção acerca da tipicidade tributária, que não pode ser tida como princípio absolutamente fechado. O direito tributário utiliza-se muitas das vezes de conceitos mais ou menos maleáveis (empresa, faturamento, receita) que, em virtude de razões de relevância até mesmo constitucional, demandam a necessária interpretação na busca de seu efetivo alcance.
José Marcos Domingues de Oliveira ensina que "a tipicidade aberta, através de conceitos indeterminados, é o caminho capaz de iluminar materialmente a conciliação ético-jurídica da liberdade humana com o dever social de prestar o tributo justo, justo porque conexo à capacidade contributiva dos cidadãos, sempre sob a reserva do controle de proporcionalidade das leis e dos atos administrativos de lançamento" [8].
Exemplos disso vêm dos tribunais em questões como a da COFINS, quando praticamente se pacificou o entendimento de que a receita de venda bens imóveis compõe o conceito de faturamento.
No caso, o Judiciário levou em consideração uma razão constitucional que foi o fato de que a Constituição estabelece que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade.
Da mesma forma, entendemos que, valores fundamentais que embasam a ordem jurídico-constitucional brasileira fornecem o terreno fértil para que a norma antielisiva possa ser utilizada como um mecanismo controlado de ajuste da legalidade a fim de atingir as efetivas capacidades contributivas nos casos de comprovada dissimulação do fato gerador ou da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
10. NORMA ANTIELISÃO E ANALOGIA
A norma geral antielisiva não representa uma espécie de integração analógica.
A analogia pode ser entendida como "a aplicação, a um caso não regulado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, de uma prescrição normativa prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não na identidade do fato" [9].
O parágrafo único do art. 116 do CTN não exige qualquer semelhança entre um ato ou negócio e outro tido como hipótese de incidência, apenas possibilita a desconsideração de atos ou negócios praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Mas a semelhança eventualmente existente entre um ato ou negócio utilizado com o fim de dissimular e o fato gerador de um tributo não desautoriza a desconsideração, já que, neste caso, a legalidade é flexibilizada não em virtude do emprego de analogia, mas sim, da concessão feita pela norma antielisão, alicerçada no princípio da capacidade contributiva.
11. CONCLUSÃO
O parágrafo único do artigo 116 do CTN é compatível com o sistema jurídico-constitucional brasileiro. Tal conclusão advém da interpretação da norma orientada por um critério que busca o equilíbrio de valores como a liberdade, a segurança jurídica e a justiça.
Os tempos atuais demandam uma nova visão do Direito Tributário, dissociada do positivismo formalista que vem predominando na doutrina pátria. Os princípios da legalidade e da tipicidade não devem ser encarados como dogmas, mas como garantias do contribuinte, que podem ceder em determinadas circunstâncias, desde que presentes critérios de razoabilidade, necessidade, utilidade, prestigiando-se a capacidade contributiva como expressão de valores como a justiça, a igualdade e a solidariedade.
Sob esse enfoque, as palavras-chave para entender e interpretar a norma antielisiva de modo a compatibilizá-la com os princípios constitucionais, como convém a um sistema pautado na presunção de legalidade e de constitucionalidade das leis, são a dissimulação e o abuso de direito.
A importância que o direito tributário assume nos dias de hoje impõe que o Legislador, o Judiciário e o aplicador do direito de um modo geral tenham a coragem de avançar sobre o tema, não com o objetivo de solapar garantias conquistadas a duras penas, mas sim de aperfeiçoar o sistema de modo a torna-lo mais justo e coerente com as demandas cada vez mais prementes da sociedade moderna.
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997.
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003
BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Rev. e compl. à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n° 10/1996. Rio de Janeiro, Forense, 1998.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo, Saraiva. 1996.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1998.
DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Elisão e Evasão Fiscal. São Paulo. José Bushatstky. 1977.
ESTRELLA, André Luiz Carvalho. A norma antielisão e seus efeitos – artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 792, out. 2001, p. 63-81.
GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Fiscal e Interpretação da Lei Tributária. São Paulo. Dialética. 1998.
MACHADO, Hugo de Brito. A norma antielisão e outras alterações no CTN. Jus Navigandi, Teresina, a.6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: <www.jus.com.br/25>. Acesso em: 13 dez. 2002.
MAXIMILIANO, Carlos. Interpretação e Aplicação do Direito, 2ª ed., Livraria Globo, 1933.
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Fundamentos do Dever Tributário. Belo Horizonte. Del Rey. 2002.
OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. "Legalidade tributária. O princípio da proporcionalidade e a tipicidade aberta" in "Estudos de Direito Tributário em homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto" (Cood) Maria Augusta Machado de Carvalho. Rio de Janeiro. Forense. 1998.
PERIN, Carlos Alexandre. Análise da constitucionalidade da inserção de norma geral antielisiva na legislação tributária brasileira. Parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional. Jus Navigandi, Teresina, a.7, n. 64 abr. 2003. Disponível em: <jus.com.br/3943>. Acesso em: 08 set. 2003.
RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Elisão Fiscal e a LC n°104/01. RDDT n° 83:141-149, 2002.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 4. ed. Rio de Janeiro, Renovar. 1997.
XAVIER, Alberto. Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. São Paulo, RT. 1978.
Notas
1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Fiscal e Interpretação da Lei Tributária. São Paulo. Dialética. 1998. pp. 127-128.
2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1035.
3 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 87.
4 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 112.
5 BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. Rev. e compl. à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n° 10/1996. Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 546.
6 MAXIMILIANO, Carlos. Interpretação e Aplicação do Direito, 2ª ed., Livraria Globo, 1933, p.183.
7 RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Elisão Fiscal e a LC n°104/01. RDDT n° 83:141-149, 2002.
8 OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. "Legalidade tributária. O princípio da proporcionalidade e a tipicidade aberta" in "Estudos de Direito Tributário em homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto" (Cood) Maria Augusta Machado de Carvalho. Rio de Janeiro. Forense. 1998. p. 215.
9 DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1998, pp.193-4.
