O software ou programa de computador possui definição legal no art. 1º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Diz o referido dispositivo: "é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados". O conceito adotado pelo legislador parece satisfatório (1). Não encontramos, no universo jurídico, críticas a sua formulação.
O direito brasileiro, em consonância com as principais definições encontradas no plano internacional, consagra a proteção jurídica ao software por meio da legislação de direitos autorais, conforme dispõe o art. 2º da Lei nº 9.609 e o art. 7º, parágrafo primeiro da Lei nº 9.610, ambas de 19 de fevereiro de 1998 (2) (3). Convém destacar que a proteção em questão independe de registro (4) (5).
Se adotarmos, para fins de classificação, o critério da forma de comercialização ou distribuição serão dois os tipos básicos de softwares (ou programas de computador): o proprietário e o não-proprietário. O software proprietário é aquele em que o código-fonte (source code) não é distribuído e permanece como algo de exclusivo conhecimento de seu criador. Já no software não-proprietário, por definição, o código-fonte permanece acessível para todo aquele que se interesse por ele.
Em regra, o programador escreve, em linguagem de programação de alto nível, inteligível por humanos, instruções ou declarações. Este conjunto articulado de instruções ou declarações, voltado para um fim específico, é chamado de código-fonte. O arquivo que contém o código-fonte não é "entendido" pelo computador. Assim, ele precisa ser compilado (6) para ser transformado num arquivo com "código do objeto" em linguagem de máquina. Este tipo de código possui instruções compreensíveis para o processador do computador, estando pronto para ser executado (7).
Atualmente, o modelo do software proprietário é dominante. Sistemas operacionais para microcomputadores como o Windows da Microsoft (8) e o pacote de aplicativos Office, também da Microsoft, são desenvolvidos e comercializados como softwares proprietários.
Por outro lado, existe um movimento crescente em torno do desenvolvimento e da disseminação de softwares não-proprietários. A Free Software Fundation (FSF), sob a liderança de Richard Stallman, persegue, como um de seus principais objetivos, a criação e o aperfeiçoamento contínuo de um sistema operacional inteiro, elaborado e compartilhado livremente (o GNU-Linux). A FSF também foi responsável pela fixação das premissas básicas (liberdades) do modelo mais aceito de software não-proprietário: o software livre (9). São elas: (a) executar o programa para qualquer propósito; (b) estudar o funcionamento do programa e modificá-lo para atender as necessidades de cada usuário; (c) redistribuir cópias como forma de ajudar cada usuário na realização de suas atividades (10) e (d) liberar as modificações realizadas para beneficiar a comunidade dos usuários. Este modelo apresenta os seguintes benefícios: (a) independência de um fornecedor único; (b) custos extremamente baixos, notadamente quando comparado com a adoção de softwares proprietários; (c) segurança (em relação aos procedimentos realizados pelo computador a partir do software); (d) possibilidade de adequar o programa às necessidades do usuário e (e) suporte abundante e com custos reduzidos.
Sob a ótica jurídica, o software proprietário é comercializado através de contrato de licença de uso. Neste sentido, diz o art. 9º da Lei nº 9.609, de 1998: "O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso". Portanto, o usuário de um software proprietário não compra o programa, não é dono ou proprietário dele. O usuário em questão tão-somente firma um contrato de utilização daquele programa sob certas condições, previstas na licença a que aderiu.
O tratamento jurídico do software não-proprietário, no entanto, não é tão direto quanto o do software proprietário, objeto de comercialização em massa. É fácil perceber que a legislação foi elaborada de "olhos postos" no modelo do software proprietário. O ponto de partida das considerações jurídicas neste particular é justamente o fato de que os programas de computador (proprietários ou não-proprietários) são protegidos pela legislação de direitos autorais. Segundo a legislação em vigor, os direitos autorais possuem uma dimensão patrimonial (11). Assim, inequivocamente o programa de computador possui um proprietário (12). Nos termos da lei civil, o proprietário pode, em relação ao bem de sua propriedade, usar, gozar ou dispor dele (13). A referida disposição (o direito de dispor) pode ser parcial ou total, condicionada ou incondicionada. Eis aqui o cerne da questão: o proprietário do programa pode conformar, nos termos que entender convenientes, a forma de utilização, distribuição ou comercialização do mesmo. Portanto, o proprietário do programa pode doá-lo ou vendê-lo, distribui-lo de forma remunerada ou gratuita, liberar ou restringir o acesso ao código-fonte. Pode mais. Pode preestabelecer condições para uso por terceiros (14).
Nesta linha de raciocínio, são lícitas licenças extremamente restritivas, como aquelas utilizadas pelo software proprietário. Também são perfeitamente lícitas as licenças menos restritivas, como aquelas utilizadas pelo software não-proprietário, notadamente o software livre. As licenças em questão funcionam como condicionamentos de uso formulados pelo autor (proprietário) do programa (proprietário ou não-proprietário) e aceitos pelo usuário (15). Importa sublinhar que as licenças de software livre, principal tipo de software não-proprietário, também são restritivas (restrições "do bem", construtivas, solidárias ou libertárias) (16). Perceba-se, por exemplo, que um programador não pode incorporar código-fonte de software livre num programa proprietário (qualquer utilização ou aperfeiçoamento do software livre necessariamente também precisa ser livre) (17).
O software desempenha um papel singular na atual Sociedade do Conhecimento. Entre as manifestações da informação como bem econômico, político e jurídico mais relevante do mundo moderno seguramente o programa de computador é a mais estratégica (18). Afinal, o processamento automático das informações relacionadas com as mais diversas e cruciais atividades humanas, realizado nos sistemas de informática, depende necessariamente de softwares cada mais complexos. Não é sem razão que inúmeros atores sociais, entre eles cientistas, juristas, políticos, sociológicos e jornalistas, apontam a batalha em torno do modelo de distribuição e de comercialização do software como a mais aguda dos tempos atuais (19). Esta batalha, em outras palavras, significa uma disputa em torno da forma de controle ou apropriação daquilo que é o mecanismo mais significativo de geração e de acumulação de riquezas na sociedade contemporânea: a informação na forma de software.
Uma importantíssima consideração teórica em torno do papel-chave do software nas relações mantidas na sociedade atual foi formulada por Lawrence Lessing. Segundo o conhecido professor norte-americano, o software condiciona e controla os comportamentos na medida em que reconhece identidades e define maneiras de agir. Assim, ao elaborar o programa de computador (o código), o programador, ou quem o remunera, pode estabelecer e limitar tudo o que pode ser feito e como pode ser feito (20).
NOTAS
(1) São estes os sentidos da palavra "software" no Dicionário Aurélio: "1. Em um sistema computacional, o conjunto dos componentes que não fazem parte do equipamento físico propriamente dito e que incluem as instruções e programas (e os dados a eles associados) empregados durante a utilização do sistema. 2. Qualquer programa ou conjunto de programas de computador. 3. P. ext. Produto que oferece um conjunto de programas e dados para uso em computador".
(2) "O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigente no País, observado o disposto nesta Lei". (art. 2º, caput da Lei nº 9.609, de 1998)
"Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis". (art. 7º, parágrafo primeiro da Lei nº 9.610, de 1998)
(3) "Até aqui, a patenteabilidade do software como invenção ou modelo de utilidade foi apartada, e a solução que se erigiu como a de mais aceitação em vários países foi a de empregar as normas oriundas do Direito Autoral. (...) No direito comparado, a proteção do software tem sido alvo de discussão por décadas. Quase na totalidade das legislações, que se passa a estudar, a proteção do software se enquadra nos contornos de normas que dão guarida aos direitos do autor." (PEREIRA, Elizabeth Dias Kanthack. Proteção Jurídica do Software no Brasil. Curitiba: Juruá Editora, 2001, pp. 67 e 80). A autora mencionada constata a proteção do software pela via dos direitos autorais nos seguintes países, entre outros: Estados Unidos, França, Inglaterra, Itália, Alemanha e Japão.
(4) "A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro". (art. 2º, parágrafo terceiro da Lei nº 9.609, de 1998)
(5) A Resolução INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial nº 58, de 14 de julho de 1998, estabelece em seu art. 1º, caput que "o registro de programa de computador poderá ser solicitado ao INPI, para segurança dos direitos autorais a ele relativos, imediatamente após sua data de criação".
(6) "Um compilador é um programa especial que processa um programa-fonte para transformá-lo em um programa-objeto, de forma que a máquina (processador) possa entendê-la. Em outras palavras, o compilador lê e critica as declarações codificadas em uma linguagem de programação específica e, se aceitas, as transforma em linguagem de máquina, ou ‘código’, usada pelo processador (processor) do computador. Como exemplo, um programador desenvolve declarações de linguagem em uma linguagem como Pascal ou C, uma linha de cada vez utilizando um editor. O arquivo assim criado contém o que são chamados de declarações-fonte. O programador então roda o compilador de linguagem apropriado, especificando o nome do arquivo que contém as declarações-fonte./As executar (rodar), o compilador primeiramente faz o parsing, ou seja, decompõe e faz uma análise sintática de todas as declarações de linguagem, uma após a outra, e, se não houver erro de sintaxe, ele passa, em um ou mais estágios ou ‘passagens’ sucessivas, constrói o código de saída, assegurando-se de que as referências entre as declarações sejam corretamente mantidas no código final. Tradicionalmente, a saída da compilação é chamada de código-objeto ou, às vezes, de módulo-objeto". O código-objeto é código de máquina (machine code), ou seja, o código que o processador consegue interpretar para processar ou ‘executar’ uma instrução de cada vez." Dicionário de Tecnologia. São Paulo: Editora Futura, 2003, p. 171.
(7) "Quando você adquire ou recebe um sistema operacional ou software de aplicação, ele geralmente está na forma de código compilado do objeto e o código-fonte não é incluído". Dicionário de Tecnologia. São Paulo: Editora Futura, 2003, p. 806.
(8) As principais versões do Windows são as seguintes: 3.1, 95, 98, 2000, NT, Me e XP.
(9) Temos, ainda, com bastante destaque, no campo não-proprietário, o software de código aberto (open source). "...não se confundem os conceitos de software livre e software de código aberto (open source). Embora o software livre implique necessariamente na abertura do seu código-fonte, tornando-se efetiva a liberdade de modificá-lo, nem todo o programa de código aberto é livre. Há exemplos concretos em que, embora o código-fonte esteja disponível para exame, não se concede ao usuário a liberdade de uso, cópia, modificação e distribuição". (COSTA, Marcos da; MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Primeiras Linhas sobre o Software Livre. Disponível em: <http://www.internetlegal.com.br/artigos/marcacini2.zip>. Acesso em: 20 mar. 2004)
(10) Com ou sem o pagamento de determinado valor (taxa, preço, etc). Assim, o software livre não é necessariamente gratuito. Convém destacar que o negócio do software livre envolve normalmente bens e serviços correlatos a ele, a exemplo da customização e do suporte técnico. A utilização do software livre suscita uma série de problemas jurídicos específicos, a exemplo: (a) da exclusão da garantia; (b) da exclusão da responsabilidade civil do criador; (c) da ausência de proteção pelo Código de Defesa do Consumidor e (d) da especificação em editais de licitações promovidas pelo Poder Público.
(11) O art. 2º, parágrafo primeiro da Lei nº 9.609, de 1998, estabelece que "não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação".
(12) O art. 4º, caput da Lei nº 9.609, de 1998, estatui que "salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos".
(13) "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha" (art. 1.228 do Código Civil).
(14) A própria Lei nº 9.609, de 1998, prevê expressamente a possibilidade do autor (proprietário) do programa de computador autorizar a utilização do mesmo (art. 12, parágrafo primeiro). Neste sentido: "E, embora não o diga essa lei, é da essência dos direitos patrimoniais a sua disponibilidade, o que significa que o autor de um software pode renunciar a todos ou a parte dos direitos que a lei lhe confere./Se é possível renunciar a todos os direitos patrimoniais, deixando a obra em domínio público, é evidente que se pode renunciar em parte a eles. Igualmente, pode-se cedê-los em parte, ou autorizar amplos direitos de uso, mediante condições contratualmente estabelecidas. Assim, de uma prévia análise panorâmica da GPL, temos que tal modelo de licença representa uma disposição de direitos autorais, mas não de todos, sob condições ali estabelecidas. Ora, quem pode o mais, pode o menos. Quem pode dispor de todos os direitos, pode dispor em parte; quem pode exigir o integral cumprimento de direitos voltados erga omnes pode por certo fixar pré-condições para a cessão ou autorização constantes da GPL". (COSTA, Marcos da; MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Primeiras Linhas sobre o Software Livre. Disponível em: <http://www.internetlegal.com.br/artigos/marcacini2.zip>. Acesso em: 20 mar. 2004)
(15) O art. 9º, parágrafo único da Lei nº 9.609, de 1998, fixa que "na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo (de licença), o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso".
(16) "Para proteger seus direitos, necessitamos fazer restrições que proíbem que alguém negue esses direitos a você ou que solicite que você renuncie a eles. Essas restrições se traduzem em determinadas responsabilidades que você deverá assumir, se for distribuir cópias do software ou modificá-lo./Por exemplo, se você distribuir cópias de algum desses programas, tanto gratuitamente como mediante uma taxa, você terá de conceder aos receptores todos os direitos que você possui. Você terá de garantir que, também eles, recebam ou possam obter o código-fonte. E você terá a obrigação de exibir a eles esses termos, para que eles conheçam seus direitos". (Licença Pública Geral do GNU (GPL) (General Public License). Disponível em: <http://creativecommons.org/licenses/GPL/2.0/legalcode.pt>. Acesso em: 8 jun. 2004)
(17) "Pirataria com software livre é quando algum programador ou empresa se apropria do código fonte do programa para incorporá-lo em algum outro programa que não seja livre. (...) Pirataria de software é pois um conceito relativo, derivado do modelo de negócio em torno dele". (REZENDE, Pedro Antonio Dourado de. Programas de computador: a outra face da pirataria. Disponível em: <http://conjur.uol.com.br/textos/15413>. Acesso em: 19 ago. 2003).
(18) "No âmbito dessa sociedade ("sociedade informacional"), como o próprio nome indica, o eixo, a estrutura e a base dos poderes econômico, político e cultural residem, essencialmente, na geração, no controle, no processamento, na agregação de valor e na velocidade da disseminação da informação técnica e especializada". (FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 75).
(19) "Seja o que for que as corporações pensam quando ganham dinheiro - ou economizam dinheiro - com o GNU/Linux, uma coisa é para mim certa: esta é a batalha política mais importante que está sendo travada hoje nos campos tecnológicos, econômicos, sociais, culturais. E pode mesmo significar uma mudança de subjetividade que vai ter conseqüências decisivas até para o conceito de civilização que vamos usar no futuro (breve)." (VIANA, Hermano. Apresentação do Livro Software Livre e Inclusão Digital. São Paulo: Conrad Livros, 2003, p. 9).
"Somos cada vez mais uma sociedade tecnodependente. O controle da tecnologia torna-se vital e dita as possibilidades de desenvolvimento e de inclusão social. As funções e processos principais da era informacional estão sendo cada vez mais organizados em rede e através da Internet. A morfologia da redes é uma fonte drástica de reorganização das relações de poder: ‘uma vez que as redes são múltiplas, os códigos interoperacionais e as conexões entre redes tornam-se as fontes fundamentais da formação, orientação e desorientação das sociedades’ (Castells, 1999, p. 499). Aqui temos o vínculo claro entre o combate à exclusão digital e o movimento do software livre". (SILVEIRA, Sérgio Amadeu da. Inclusão Digital, Software Livre e Globalização Contra-Hegemônica. Livro Software Livre e Inclusão Digital. São Paulo: Conrad Livros, 2003, p. 44).
"O conceito dos ´sistemas abertos´ é vital, um conceito que exercita a porção empreendedora de nossa economia e desafia tanto os sistemas proprietários quanto os vastos monopólios. E ele está ganhando. Num sistema aberto, competimos com nossa própria imaginação, e não contra uma chave e uma fechadura. O resultado é não apenas um maior número de companhias bem-sucedidas, mas também uma gama maior de alternativas para o consumidor e um setor comercial cada vez mais ágil, capaz de rápidas mudanças e de um veloz crescimento. Um sistema aberto de verdade é de domínio público, está totalmente disponível na condição de uma fundação sobre a qual todos podem construir" (NEGROPONTE, Nicholas. A vida digital. São Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 51)
(20) "... imagine uma página na Internet. Se você clicar o botão de ‘sim’, será levado para um caminho. Se clicar o botão ‘não’, será levado para outro. Se clicar em ‘enviar dados’, os dados que você forneceu serão enviados para determinado servidor. E só serão enviados se todos os campos estiverem preenchidos, ou se não houver nenhum erro, e assim por diante. É um tipo de controle pelo código, implícito, sutil, quase oculto. Os codificadores (e programadores) escolheram que as coisas deverão ser deste ou daquele modo. Cada e todo espaço virtual tem um código embutido. (...) Nos bastidores, contudo, a tecnologia está mexendo a balança novamente. De uns anos para cá, diversas companhias, incluindo a IBM e Xerox, vêm desenvolvendo programas e dispositivos reais e virtuais - baseados no code - que permitirão a um editor especificar termos e condições para a aquisição do trabalho digital e para controlar como ele poderá ser utilizado." (KAMINSKI, Omar. A regulamentação da Internet. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1768>. Acesso em: 3 jun. 2004).
