4. A redução da maioridade penal: algumas considerações
Na legislação brasileira as leis que regulamentam a imputabilidade penal constam da Constituição Federal (art. 228), do Código Penal (art. 27) e do Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 104). No Brasil, bem como na maioria dos países, o limite para a imputabilidade penal é de 18 anos [22]. Julio Fabbrini Mirabete esclarece o que se entende por imputabilidade: "De acordo com a teoria da imputabilidade moral (livre-arbítrio), o homem é um ser inteligente e livre, podendo escolher entre o bem o mal, entre o certo e o errado, e por isso a ele se pode atribuir a responsabilidade pelos atos ilícitos que praticou. Essa atribuição é chamada imputação, de onde provém o termo imputabilidade, elemento (ou pressuposto) da culpabilidade. Imputabilidade é, assim, a aptidão para ser culpável" [23]. Atentemos para a última frase do autor para asseverar que ela condensa a problemática cabal quando se discute a redução da maioridade penal. Quais são as condições que nos permite verificar se um indivíduo tem "aptidão para ser culpável"? Há um critério suficientemente adequado para aferir uma tal aptidão? De que forma poderemos saber se um indivíduo é provido da capacidade de discernimento entre o certo e o errado?
Recorramos novamente às observações de Mirabete no que diz respeito ao conceito de imputabilidade penal: "Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Só é reprovável a conduta se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita compreender a antijuridicidade do fato e também a de adequar essa conduta a sua consciência. Quem não tem essa capacidade de entendimento e de determinação é inimputável, eliminando-se a culpabilidade" [24]. É essa, via de regra, a noção de imputabilidade penal existente entre os autores da doutrina jurídica. No caso da legislação brasileira, é evidente que não se levou em consideração "o desenvolvimento mental do menor, que não está sujeito à sanção penal ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento" [25]. Reiteremos, então, a indagação feita anteriormente: como é possível aferir a capacidade de discernimento dos adolescentes? A resposta a essa questão supõe o conhecimento das condições socioculturais nas quais eles vivem. Dada a profusão de informações lograda pelos jovens de hoje na mídia e mesmo nos bancos escolares, seria descabido concebê-los alienados das contingências de nossa sociedade. De modo marcante, o volume de informações por eles consumido é o bastante para que adquiram a consciência de seus atos. De permeio a isso, a apologia ao crime disseminada pelos meios de comunicação de massas, mesmo quando feita irresponsavelmente, cumpre a função de suscitar discussões sobre a violência e a responsabilidade penal. Não há falar-se, portanto, de inocência e ingenuidade frente aos fatos da vida cotidiana moderna.
Um ponto de vista distinto deste é oferecido pela "Exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal". Acompanhemos o trecho que versa sobre o tema em pauta: "Manteve o Projeto a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente anti-social na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal. De resto, com a legislação de menores recentemente editada, dispõe o Estado dos instrumentos necessários ao afastamento do jovem delinqüente, menor de 18 (dezoito) anos, do convívio social, sem sua necessária submissão ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária" [26].
O trecho acima citado, redigido em 1984, suscita questões assaz interessantes para a discussão de que nos ocupamos. Notemos que o menor é concebido como um "ser ainda incompleto", por não ter sido "socializado ou instruído". Essa assertiva é pertinente para abordarmos o assunto em tempos atuais?
Para além das informações divulgadas pela mídia, relativamente à conduta criminal, há que se considerar o conhecimento obtido pelo jovem de hoje sobre as normas penais em seu processo de socialização [27]. É durante o período da primeira infância que a criança acaba por absorver valores consentâneos ao bem-estar da convivência em sociedade. Assim, por intermédio de brincadeiras e jogos, aprende que a determinados procedimentos corresponde um tipo de sanção a ser aplicada. Excedendo os limites impostos pelas normas estabelecidas, tem ela consciência de que será punida pela infração cometida. Ao identificar-se com o "bandido" em uma determinada situação, saberá que corre o risco de ser repreendida, tendo por isso uma sanção negativa. Por outro lado, ao assumir o papel de "herói", não hesitará em esperar pela recompensa, pela sanção premial atribuída àqueles que adotam conduta semelhante. Colocando a problemática dessa maneira, poderia parecer que a questão da consciência penal é reduzida a um exercício de reflexão pueril. Contudo, tendo-se em vista que o conhecimento das eventuais penas impingidas é um imperativo para o debate da redução da maioridade penal não devemos negligenciar esse dado. Com efeito, é através da possibilidade de desempenhar papéis que a compreensão dos padrões sociais é realizada. Trata-se de um "processo de interação e identificação com os outros. Um passo decisivo é dado no momento em que a criança aprende, na expressão de Mead, a tomar as atitudes do outro. Isso significa que a criança não só aprende a reconhecer certa atitude em outra pessoa e a compreender seu sentido; mas também aprende a tomá-la ela mesma (...) Da mesma forma, a criança aprende a desempenhar o papel do outro. Para os fins ora visados, podemos ver no papel desempenhado apenas uma atitude que se fixou num padrão de conduta coerente e reiterado" [28]. É cediço que a socialização tem início logo na primeira infância do indivíduo e se estende às demais fases de sua vida, sendo, portanto, um processo constante, cuja realização não distingue, a rigor, a idade para a efetivação de seu papel de moldagem social [29]. Nesse sentido, a dimensão socializadora dos adolescentes também serve de parâmetro para balizar a consciência que têm sobre sua conduta. Tal afirmação é reforçada pela intrínseca ligação existente, em tempos atuais, entre a própria socialização e a ostensiva onda de informações geradas pela mídia. Por esse motivo, é comum encontramos opiniões que atestam a capacidade dos jovens em compreender o ilícito de suas atitudes, como demonstram as palavras de Mirabete: "Ninguém pode negar que o jovem de 16 a 17 anos, de qualquer meio social, tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento sobre a ilicitude de seus atos" [30].
Notemos, ademais, que o debate sobre a redução da maioridade penal vem acompanhada de uma outra discussão: a redução da maioridade para o exercício do voto. Entre os argumentos usados pelos defensores da área penal, encontramos a seguinte idéia: tendo condições para escolher seus representantes políticos, os adolescentes são providos de consciência sobre seus atos. Assim, se se parte do pressuposto de que a consciência política pode ser verificada no jovem, por que a consciência penal também não poderia sê-la? Éder Jorge faz, a esse respeito, colocações interessantes: "O próprio legislador-constituinte reconhece aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos lucidez e discernimento na tomada de decisões ao lhes conferir capacidade eleitoral ativa, conforme expressa previsão constante no artigo 14, § 1º, inciso II, alínea c, da Magna Carta. (...) Cuida-se, evidentemente, de responsabilidade só atribuída a quem possua elevado grau de maturidade. Esta é a conclusão lógica diante das implicações do voto no processo político e no destino da nação. (...) Aliás, não se compreende que possa exercer o direito de voto quem, nos termos da lei vigente, não seria imputável pela prática de delito eleitoral. (...) Como um jovem pode ter discernimento para votar, v.g., no Presidente da República, mas não o tem em relação à pratica de crimes, ainda que hediondos? Vale dizer, o menor conhece toda importância da escolha dos integrantes dos Poderes Legislativo e Executivo, mas não tem consciência das condutas delituosas, por isso é inimputável. O que é mais complexo? Evidente, o processo eleitoral" [31].
De fato, ao compararmos a dificuldade de compreensão do processo eleitoral com a consciência dos valores considerados lícitos pela sociedade, veremos que o primeiro se mostra mais complexo, exigindo dos potenciais eleitores não somente o entendimento do mecanismo eleitoral, mas também a capacidade de elegibilidade daqueles que irão representá-los nas instâncias políticas da sociedade [32]. Todavia, os argumentos acima consignados, não obstante possam parecer razoáveis, estão assentados em clivagens distintas sobre a realidade social.
5. Solução ou paliativo?
Parece consistir num exercício de lógica simples a idéia de que não sendo eficazes as leis que constam de nossos diplomas legais, dever-se-ia mudá-las substancialmente, de sorte a lhes atribuir eficiência e fazer com que tenham correspondência na realidade social. A idéia, entretanto, não é tão simples como supõe seus defensores. Além da dificuldade de estabelecer parâmetros desejáveis para sua alteração e dos embargos processuais [33], essa postura choca-se com interesses de grupos específicos e, muitas vezes, não são, per se, dotadas de sensatez. Em face disso, faz-se mister a realização de um amplo debate, com o fito de dimensionar a efetiva necessidade de se proceder à sua modificação. Quando ocorre, tal debate é preponderantemente marcado pelo afã de produzir soluções pragmáticas e definitivas. De modo patente, é esse o quadro que se verifica na discussão sobre a redução da maioridade penal. Em vez de se refletir sobre como as leis que regulam a tutela do adolescente infrator poderiam ser mais eficazes, pensa-se em modificá-las, maculando o princípio a partir do qual foram estatuídas. Lembremos, a propósito, o enunciado da "Exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal" que consiste em não submeter o jovem infrator "ao tratamento do delinqüente adulto, expondo-o à contaminação carcerária" [34].
Neste prisma, devemos entender que a privação de liberdade do adolescente e sua inserção em presídios destinados aos criminosos adultos não são expedientes adequados para reeducá-los. Essa incapacidade se acentua sobremaneira ao termos em vista as condições nas quais é gerido o sistema prisional brasileiro. Assim, se é certo que a Febem não é uma instituição apta a cumprir seus objetivos, não é menos correto afirmar que as prisões também se afiguram como meio reprodutor da prática criminosa e da desumanização do indivíduo. Sabe-se que elas são desprovidas de condições mínimas de convivência saudável entre os apenados. Instalações insalubres, superlotação, ausência de acompanhamento psicológico e alimentação de qualidade precária constituem algumas mazelas cuja solução nem sequer foi pensada criteriosamente pelas autoridades encarregadas do assunto. Em vez de ressocializar o criminoso, nossa estrutura carcerária acaba por incitá-lo ao crime, na medida em que o convívio do confinamento é ambiente propício a reiterar a experiência delituosa. Por isso, não é sem razão que Luiz Flávio Gomes pondera: "Se os presídios são reconhecidamente faculdades do crime, a colocação dos adolescentes neles só teria um significado: iríamos mais cedo prepará-los para integrarem o crime organizado" [35]. Também Mirabete não se posiciona pela redução da maioridade penal, chegando a afirmar que ela "representaria um retrocesso na política penal e penitenciária brasileira e criaria a promiscuidade dos jovens com delinqüentes contumazes" [36]. A colocação dos autores é paradigmática a respeito de como a intenção de solucionar o problema da criminalidade recorrendo-se a esse expediente produziria um efeito inverso: em vez de reduzir os índices de infrações teríamos uma precocidade significativa daqueles que ingressam no mundo do crime. Como se não bastasse isso, as medidas socioeducativas, previstas na legislação do Estatuto da Criança e do Adolescente, não seriam postas em ação e a redução da idade penal se nos apresentaria destituída de eficácia, como atestam as palavras de Adriana Loche e Antônio Leite: "É justamente esse escopo reeducativo, ressocializador, que parece inexistir nas propostas de redução da imputabilidade penal. Ora, reduzida a idade para a submissão ao Código Penal, adolescentes estarão sujeitos às sanções penais, que, em sua maioria, são penas privativas de liberdade, cumpridas no caótico e desumano sistema carcerário brasileiro. (...) Além disso, querer submeter mais pessoas – no caso, os jovens maiores de 14 ou 16 anos, conforme a proposta – a esses sistema não denota nenhuma preocupação com sua ressocialização, ficando evidente que se busca apenas a retribuição vingativa e castigatória àquela pessoa que violou uma norma social de conduta" [37].
Assim, a despeito de sua ineficácia no combate à criminalidade, é de se notar que a opinião pública continua reivindicando a redução da maioridade penal. Em pesquisa recente, realizada pelo Datafolha em 396 municípios brasileiros, 84% dos entrevistados manifestaram-se favoráveis a essa idéia [38]. Aquele que se der ao trabalho de vasculhar na imprensa a opinião do público terá um rico material de posições a esse propósito. No entanto, em sua maioria, leitores de jornais, como os da Folha de São Paulo, declararam-se adeptos da tese da redução. O que mais chama a atenção, neste caso, é o fato de desprezarem a posição dos juristas e especialistas do tema, preterindo os aspectos doutrinários que encerram a questão. Vejamos um exemplo: "Revoltante o editorial ''Maioridade penal''. Quer dizer que este jornal, que tanto apregoa a democracia, ignora a opinião de 89% da população a favor da redução da maioridade penal e quer impor-nos a visão de ''meia dúzia'' de intelectuais, donos da verdade? É essa a idéia de democracia que o jornal que tanto admiro apregoa? A sociedade está sozinha na busca da redução da violência, pois ninguém se interessa pela opinião do povo – a não ser para afirmar que somos ingênuos e que nada sabemos. Gostaria de acrescentar que crimes bárbaros como o ocorrido devem ser punidos exemplarmente, independentemente da idade de quem os pratica. Não é questão de vingança, mas, sim, de bom senso" [39]. Observe-se que os intelectuais aludidos pelo autor da carta são aqueles que se dispõem a abordar a problemática consoante aos conhecimentos técnicos da área jurídica e social. Também são, de alguma maneira, formadores de opinião e não se deixam seduzir por análises tendenciosas e consentâneas com a postura popular. Note-se, ademais, a idéia de que "ninguém se interessa pela opinião do povo". Nela, podemos ver a expressão de um desabafo e de um apelo àqueles encarregados de analisar a redução da idade penal. É nessa perspectiva que a opinião pública, tomada em sua generalidade, sente-se apartada das discussões relativas à esfera jurídica. Não é à toa que o clamor popular enseja a irrupção de posturas desfocadas da realidade sociojurídica.
Nas sendas do debate público, temos, contrárias a tais posturas, as abalizadas opiniões de juristas que procuram tratar o assunto com o máximo de isenção, como assim exige sua conduta profissional. É o caso do Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, que observou enfaticamente: "Não sou a favor dessa redução nem do endurecimento da lei. (...) Não podemos legislar pela emergência. Temos que ter um plano". E, ao opinar sobre o ato contra a violência organizado pelos pais das vítimas, Bastos reiterou sua idéia: "é preciso ter cuidado com o impacto disso sobre uma legislação de pânico" [40]. Suas ponderações nos mostram a inquietação do jurista preocupado com as influências da opinião pública sobre a forma de conduzir as questões ligadas ao direito penal. Observe-se que, a expressão "legislação de pânico" encontra sintonia com a urgência solicitada pela voz da população na resolução da criminalidade. Supondo que uma tal legislação fosse implementada, não nos restaria outra alternativa senão entendê-la como desprovida da razão que deveria nortear a adoção de medidas capazes de promover o equilíbrio do tecido social a partir da realização da justiça. Estaríamos, portanto, diante de uma legislação resultante dos anseios populares, mas nem por isso eficiente em seus propósitos.
Em mesmo sentido é possível ler a opinião de Luiz Flávio Gomes sobre o assassinato do casal de estudantes em Embu-Guaçu: "Casos chocantes e aberrantes como o do menor Xampinha, que confessou ter matado o casal de estudantes Liana e Felipe, não deveriam nunca conduzir a um perigoso e pouco amadurecido clamor popular (ou midiático) que, emocional ou mesmo desesperadamente, propugna pela adoção de medidas radicais e emergenciais, como se fosse imprevisível a violência juvenil. Ao contrário, críticos e agudos momentos exigem maior ponderação, mesmo porque de medidas paliativas e pouco eficazes (como foi e é a Lei dos Crimes Hediondos) o brasileiro já está exausto. Ninguém suporta o engano e a fraude de mais uma alteração legislativa que promete solução para todos os nossos males econômicos e sociais, mas que na verdade nunca resolve nada" [41].
Notemos que as opiniões acima consignadas exprimem uma série de dilemas cujo foco central é a discussão da eficácia da redução da maioridade penal. Tanto Bastos quanto Gomes, questionam incisivamente a possibilidade de a medida ter efeitos sociais positivos [42]. A eventual "alteração legislativa", bem com a adoção de uma "legislação de pânico" seriam providências incapazes de suprimir a criminalidade e tampouco se nos apresentaria como respeitantes dos modernos ideais de justiça. Por esse motivo, é que ambos os autores solicitam cautela e ponderação em contrapartida às soluções propostas de maneira inusitada, conforme a perplexidade que acomete os cidadãos [43].
