[1] I Tre Tipi di Scienza Giuridica. Torino: G. Giappichelli, 2002, Organizador: Giuliana Stella, Coleção: Jus Publicum Europaeum, vol. 1, p. 09.
[2] Cf.: KAUFMANN, Arthur. Derecho, Moral y Historicidad. Barcelona: Marcial Pons, 2000, Trad. Emilio Eiranova Encinas, ps. 42-43 “Pero, para todas las cosas terrenales, la posibilidad de desmoronamiento de su esencia y su existencia, así como de lo resultante de ambas y la contingencia de su ser, no tienen el mismo sentido. Los entes sin espíritu, la pura materia, las plantas y los animales existen, al igual que lo han hecho siempre, en la perfección de su esencia, sin que por ello tengan que hacer algo ellas mismas, siempre y cuando puedan no necesitar de su esencia para realizarse, y de ahí que no puedan errar: una vez que existen, son todo aquello que pueden ser. Con los hombres y sus obras culturales sucede de otro modo; aquí la realización de la esencia no aparece como una necesidad poderosa y causada por la naturaleza, sino como un acto que emana de la liberdad del espíritu; se presenta para el Hombre como una obra perpetua e inacabada; además, por ser el Hombre libre, puede también equivocarse; él mismo asume el riesgo y la responsabilidad que entraña hacer el trabajo. De esta forma, la realización del Derecho constituye un deber permanente, puesto que en todo momento debe, tal y como dijo Eberhard Schmidt “aproximarse a la justicia y, a su manera, a la idea de justicia”. Nunca imperfecto, de un Derecho perfecto, verdadero y correcto; pero allí donde no nos hemos esforzado, el Derecho cae en la deficiencia denominada positivismo. Así, entendemos la temporalidad e historicidad de los hombres, y la del mismo Derecho, como un modelo estructural del ser. Las cosas carentes de inteligencia no saben nada del tiempo, por lo que son algo meramente fáctico; el Hombre, por su inteligencia, tiente una comprensión de sua situación temporal e histórica, y concibe su existencia como ser en un tiempo y ser a lo largo del tiempo. Como si fuese un espectador en el tiempo debe desprenderse del ayer y el hoy en aras del futuro; esto lo realiza constantemente, nunca termina este esfuerzo, siempre está en camino. Por último, cabe señalar cómo este caminar del ser en el tiempo sólo puede tener sentido si está orientado a una meta, cuanto esto sucede en un fondo supratemporal y absoluto. Lo inmanente sólo recibe algún sentido de lo transcendente, solamente se ilumina la temporalidad por la eternidad. El hombre es un caminante entre dos mundos, lo que quiere decir que el “ser ahí” es histórico.” (itálicos nossos).
[3] Idem ps. 31-32 e 43: “Cuando se trata de la relatividad del conocimiento, no puede suceder aquello que predica el relativismo, esto es, no puede mantenerse ninguna verdad objetiva. Con ella se viene a expresar más bien la relatividad de la verdad cognoscible de la verdad del ser; es decir, que nuestro conocimiento, en lo referente a la verdad absoluta, es sólo aproximado, inadecuado e imperfecto; es siempre un saber parcial y , por tanto, un desconocimiento parcial. El saber humano es siempre y al mismo tiempo verdadero e incompleto; sin un contenido de verdad no existiría conocimiento alguno y éste no sería humano aún cuando participase de la verdad. Podemos comprender una verdad única, siempre fragmentaria, de manera deshilachada; el conocimiento de diferentes personas y en distintas épocas históricas no es el mismo, aun cuando el objeto sí lo sea. De ahí que el conocimiento científico, sobre todo el filosófico, sea un proceso que se realiza na Historia, en el cual deben confluir conjuntamente muchas verdades con el fin de alcanzar otra mayor. Es entonces, en la diversidad filosófica, en la multitud de puntos de referencia aparentemente decisivos, en el conjunto universal y atemporal de mentes filosóficas, cuando se alcanza la transparencia. A lo largo de siglos y milenios se va elaborando una única filosofía en la disputa contínua e incesante sobre las múltiples verdades parciales, la philosophia perennis, que nadie posee y hacia la que se dirigen todos los esfuerzos. El relativismo y el historicismo ya no son capaces de concebir esa unitas in veritate. Consideran las cosas como si cada individuo debiese realizar el todo; consideran las partes como lo absoluto, relativizando y desintegrando de esta manera necesariamente él todo, como el que, al descomponer una orquestra en sus instrumentos, nunca llega a obtener una melodía.” (...) “Con la historicidad del Derecho sucede lo mismo. El Derecho no es un mero acontecimiento no tiempo que, al igual que la naturaleza sin inteligencia, careciese de relación con él. Se determina más bien en su ser a través del tiempo, de ahí que se deba realizar en todo momento para dar lugar a sí mismo. El que el Derecho sea histórico no significa que, en cualquier parte, se desarrolle de forma discrecional en el tiempo, sino que el camino debe tener un objetivo totalmente determinado, el camino del Derecho hacía el Derecho natural. El Derecho natural y la historicidad, por tanto, no son enemigos el uno del otro, la historicidad del Derecho le conduce a una mayor clarificación frente al Derecho natural, con vistas a alcanzar lo inalcanzable, lo que es posible justamente aquí y ahora: el Derecho jurídico temporal.” (itálicos no original e nossos).
[4] Ibidem p. 53-54 sob análise do Homem, mas institucionalmente projetado ao Estado: “(...) Por tanto, la persona es ante todo y sobre todo una individualidad espiritual. Desde el punto de vista puramente filosófico, significa el aislamiento numérico en el campo del espíritu, el espíritu como existente, como individual, como único, como un yo. El criterio decisivo de la personalidad es la autodeterminación y el autoperfeccionamiento. Ser persona implica poseer la capacidad para una conciencia espiritual propia y la correspondiente disposición propia. Ser persona es estar en posesión de sí mismo (Selbsbesitz). Que el Hombre es persona significa, por tanto: él es sí mismo. De lo dicho se depreende que la personalidad no es fija, no es algo dado: es más bien un cumplimiento, un resultado, un acto. La posesión espiritual de uno mismo nunca le viene dada al Hombre como una esencia definitiva de una vez para siempre. Más bien, tal como formuló Gehlen, la “determinación del Hombre (...) hay que ‘prepararla’ y encontrar la existencia como la tarea en sí, como ‘su propia labor’”. O, como dice Scheler: El hombre, “como esencia vital con capacidad espiritual”, no es “un ser inmóvil, no es un hecho, sino una posible dirección del proceso y, al mismo tiempo, para su esencia natural, una tarea eterna, una meta brillante”. Al hombre le ha sido encomendada su propia autorrealización, acostumbrarse a la madurez y a la perfección de su esencia. Si embargo, este afán del Hombre está continuamente amenazado. La persona lleva el lastre de sus estratos inferiores y debe afirmarse frente a sí misma y abrirse paso. El “yo-respondo” (Ich-hafte) del Hombre está en continua comparación con el “se-responde” (Es-haften); la existencia humana se realiza bajo esta tensión. En este sentido, Rothacker habla de una “superposición de capas de la personalidad”, de modo que “la función-yo”, a través de “actos del pensamiento orientados según razones materiales, espontáneos y que intervienen de forma activa, y actos de la voluntad, que decide conforme a relaciones de sentido”, toma bajo control los instintos corporales, los deseos y sentimientos del llamado “estrato profundo” o “persona profunda” y los controla plenamente. Y, naturalmente, ésta es la ventaja del Hombre frente al animal: que no debe recorrer, abocado fatalmente al ímpetu carnal, un camino no escogido por él mismo, sino que es él quien deteermina su camino – dentro de unos límites, por supuesto, y quien puede dejar en su mano su modo de vida – pero no con absoluta liberdad, sin rumbo ni objetivo, es decir, arbitrariamente, tal como afirma determinada tendencia del existencialismo (Sartre), sino ligado moralmente (no causalmente) a las leyes morales de su propia esencia. Por lo tanto, la autorrealización como persona no es cuestión de libre voluntad, sino una tarea razoablemente realizable; el Hombre está libre de sus impulsos, pero no de los valores; aunque su ser no está bajo la obrigación del deber (müssen), sí está bajo el poder del “tener que” (sollen). En esa “liberdad existencial” del Hombre se halla su responsabilidad moral para consigo y, con ella, su capacidad para hacerse culpable, pues la culpa no es otra cosa que olvidar la misión existencial de decidir por uno mismo. Sin embargo, aquí se encuentran también las raíces de la dignidad de la persona, que no debe ser utilizada jamás como una cosa, como un simple medio para lograr un objetivo, ya que su esencia debe realizarse como un esfuerzo propio, en liberdad.” (Itálicos no original e nossos).
[5] Der Moderne Staat – Grundlagen der politoligischen Analyse. 2ª ed. München: Oldenbourg, 2.008, p. 105 e ss.
[6] In op. cit. p. 51: “Una cosa es segura ante todo: las normas jurídicas y morales exiten sólo porque hay hombres y siempre que estén dadas para los hombres; están referidas al Hombre. Si no hubiese hombres, no habría preceptos morales no Derecho. Esto no significa, ni mucho menos, que sea el Hombre el que se dé de su propia mano las normas morales y jurídicas, sino únicamente que la Moral y el Derecho tienen su fundamento ontológico en la Humanidad, más exactamente, en la naturaleza personal del Hombre. Y, por eso, coinciden en última instancia también en su objetivo: como poderes que ordenan la voluntad y los actos humanos, delimitam el espacio en el que el Hombre se realiza a sí mismo. Ahora bien, se ha intentado, sin embargo, diferenciar el Derecho y la Moral a través de la heterogeneidad del sujeto de sus objetos: El Derecho tendría por objeto las relaciones entre los hombres, la Moral, en cambio, al Hombre como ente individual. El valor jurídico determinaría una acción como buena para la convivencia, el valor moral como buena sencillamente. (...)” (itálicos no original e nossos)
[7] Political Order and Political Decay – From the Industrial Revolution to the Globalization of Democracy. New York: FSG. 2014, p. 54 e ss, especialmente, à p. 37: “I belive that a political system resting on a balance among state, law, and accontability is both a practical and a moral necessity for all societies. All societies need states that can generate sufficient power to defend themselvers externally and internally, and to enforce commonly agreed upon laws. All societies need to regularize of power through law, to make sure that the law applies impersonally to all citizens, and that there are no exemptions for a privileged few. And governments must be responsive not only to elites and to the needs of those running the government; the government should serve the interests of the broader community. There need to be peaceful mechanisms for resolving the inevitable conflicts that emerge in pluralistic societies.” (Itálicos nossos).
[8] El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del “Ius Publicum Europaeum”. Granada: Comares, 2002, Trad. Dora Schilling Thou, Colección: Crítica del Derecho, Sección: Arte del Derecho, vol. 41, ps. 35-36: “Nomos, en cambio, procede de nemein, una palabra que significa tanto “dividir” como también “apacentar”. El nomos es, por lo tanto, la forma inmediata en la que se hace visible, en cuanto al espacio, la ordenación política y social de un pueblo, la primera medición y partición de los campos de pastoreo, o sea, la toma de la terra y la ordenación concreta que es inherente a ella y se deriva de ella; en las palabras de Kant: “la ley divisoria de lo mío y lo tuyo del suelo”, o en la formula inglesa que es una puntualización adecuada: el “radical title”. Nomos es la medida que distribuye y divide el suelo del mundo en uma ordenación determinada, y, en virtud de ello, representa la forma de la ordenación política, social y religiosa. Medida, ordenación y forma constituyen aquí una unidad espacial concreta. En la toma de la tierra, en la fundación de una ciudad o de una colonia se revela el nomos con el que una estirpe o un grupo o un pueblo se hace sedentario, es decir se establece históricamente y convierte a un trozo de tierra en el campo de fuerzas de una ordenación. Sólo en relación con un nomos de esta índole, y no com cualquier disposición o aun con una norma sofisticamente separada de la fisis concreta, que como “tesis” en contrapuesta a la fisis, (...)” E à p. 39: “(...) El nomos, en su sentido original, sin embargo, es precisamente la plena inmediatitud de una forza jurídica no atribuída por leyes; es un acontecimiento histórico constitutivo, un acto de la legitimidad que es el que da sentido a la legalidad de la mera ley.” (grifos nossos). Cf.: LÓPEZ, Montserrat Herrero. El nomos y lo político: La filosofía política de Carl Schmitt. 2ª ed. Barañáin: Navarra. Ed EUNSA, 2007, Colección Filosófica, NÚM. 120; MORENO, José Antonio Sanz. Ordenación jurídica y Estado postliberal: Hans Kelsen y Carl Schmitt. Granada: Espanha, 2002, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica, p. 350 e ss.
