RESUMO: O novo Código de Processo Civil consagra importante novidade, a estabilização da tutela antecipada de urgência, técnica de monitorização genérica na qual uma decisão proferida com base em cognição sumária torna-se estável ao não ser impugnada.
Considerações iniciais
A longa duração dos processos foi uma preocupação constante das últimas reformas legislativa ante a redução da efetividade das decisões judiciais. Para enfrentar essa questão, tornou-se necessário refletir sobre a quebra do modelo neutro e único de processo de cognição plena e admitir a criação de técnicas processuais diferenciadas, a exemplo da sumarização de procedimentos que, de um lado, mitigam o contraditório e, de outro, amenizam os efeitos do tempo no processo civil. É o caso da antecipação dos efeitos da tutela e da ação monitória.
Avançando no tema e inspirados no ordenamento jurídico francês e italiano, o novo Código de Processo Civil introduziu no sistema processual brasileiro a “estabilização da tutela de urgência antecipada”, técnica de monitorização genérica que torna estável a tutela satisfativa em procedimento antecipatório, quando não interposto o respectivo recurso. Por meio dessa técnica, desvincula-se a instrumentalidade obrigatória entre a cognição sumária e a cognição exauriente, dando a tutela provisória autonomia para proteção do direito material.
Diversas questões, contudo, despontam acerca da nova técnica processual: seria ela compatível com o processo constitucional brasileiro; qual seu procedimento; haveria estabilização da tutela concedida parcialmente; a extinção do processo decorrente da estabilização da tutela provisória resolveria o mérito da demanda; aplicar-se-ia o regramento da coisa julgada à estabilização definitiva da tutela antecipada após o decurso do prazo de dois anos para revisão, reforma ou invalidação da decisão antecipatória; seria cabível a utilização do regime da execução definitiva.
O exame do novo texto legal revela-se árduo, pois é escassa a produção doutrinária – e nenhuma a jurisprudencial – sobre o tema. Mais do que isto, passados alguns meses de vigência da nova lei, não há ainda notícias acerca da aplicação prática do novo instituto no foro. Ao que parece, poucos advogados se aventuraram no uso dessa nova técnica[1].
O presente artigo não tem a pretensão de já enfrentar todas essas questões tormentosas, mas de despertar a curiosidade do leitor acerca dessa nova técnica cujo potencial voltado à efetividade da “tutela dos direitos” não pode ser apagado pelo desconhecimento e receio do novo.
Tutela definitiva e tutela provisória
Antes de adentrar o tema e suas questões controvertidas, importante fazer uma rápida digressão a algumas noções preliminares da tutela definitiva e provisória.
A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, após vasta produção probatória, contraditório efetivo e ampla defesa, respeitando o devido processo legal, podendo ser satisfativa ou cautelar. A primeira busca certificar ou efetivar o direito material com a entrega do bem da vida almejado e seu procedimento pode ser tão demorado que coloca em risco a própria realização do direito afirmado; a segunda visa conservar o direito pleiteado, neutralizando os efeitos maléficos do tempo.
A tutela provisória é a tutela que se pretende definitiva, todavia, concedida após mera cognição sumária[2]; podendo também ser satisfativa ou cautelar. Trata-se de importante técnica processual cuja finalidade é minorar os efeitos perniciosos do tempo sobre o processo, permitindo o gozo antecipado e imediato dos efeitos próprios da tutela definitiva pretendida[3].
O Código de Processo Civil de 2015 deu a chamada “tutela provisória” tratamento bastante diferente do que fora adotado no Código de Processo Civil de 1973, dedicando-lhe o livro V da sua parte geral e subdividindo-o em três títulos: disposições gerais, tutela de urgência e tutela de evidência. A tutela provisória de urgência tem por fundamento a existência de um perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, podendo ser antecipada (satisfativa) ou cautelar; e requerida em caráter antecedente – também novidade do novo código – ou incidente[4].
A tutela provisória de evidência é a proteção especial que se confere àquelas situações em que a probabilidade da parte requerente estar com a razão é tão alta que se evita imputar-lhe sozinha todo o ônus da demora do processo, permitindo-lhe de logo o gozo do bem da vida almejado; somente poderá ser requerida em caráter incidente (art. 294, p. único, CPC). De acordo com o art. 311 do novo CPC, pode ser punitiva, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte ou documentada, quando há prova documental das alegações de fato da parte e a probabilidade de acolhimento da pretensão processual.
A evidência não é um tipo de tutela jurisdicional, mas fato jurídico processual que autoriza a concessão de uma tutela jurisdicional, por meio de uma técnica processual diferenciada, servindo também às tutelas definitivas. A técnica da tutela de evidência não é propriamente uma novidade – embora a designação seja inédita –, já estando prevista no CPC-73 nos procedimentos especiais da ação possessória, embargos de terceiro e da ação monitória e no caso do manifesto propósito protelatório do réu, sendo inéditas apenas as hipóteses dos incisos II e IV do CPC-15: i) quando há tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante; ii) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
A tutela de urgência é tratada no título II do novo código, em três capítulos, dedicados respectivamente às disposições gerais; à tutela antecipada antecedente e à tutela cautelar antecedente. Embora não sejam previstas distinções quanto aos requisitos positivos exigidos para concessão da tutela cautelar e satisfativa – exige-se, em qualquer caso, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo –, o código adotou procedimentos diversos para cada uma delas quando elas forem requeridas em caráter antecedente.
Se a tutela requerida for provisória satisfativa (“antecipada”), é preciso indicar o pedido de tutela definitiva (“final”), com exposição sumária da causa de pedir, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do risco ao resultado útil do processo; se a tutela requerida for provisória cautelar, é necessário expor provisoriamente a causa de pedir, o direito que será objeto do pedido de tutela definitiva e o perigo de dano ou de ilícito (art. 305, CPC) [5]. Uma das grandes novidades trazidas à baila na temática da tutela provisória, contudo, só é aplicável à tutela provisória satisfativa: cuida-se da técnica de estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, cujo conceito e questões controvertidas serão tratadas em seguida.
Estabilização da tutela antecipada: conceito, constitucionalidade e origem.
A estabilização da tutela de urgência satisfativa é técnica de monitorização do processo civil brasileiro, generalizada para situações de urgência e para a tutela provisória satisfativa. Aplica-se quando a tutela é concedida em caráter antecedente e não é impugnada pelo réu, litisconsorte ou assistente simples, por recurso, hipótese em que o processo será extinto e a decisão antecipatória continuará produzindo efeitos, estabilizando-se.
Não exclui o contraditório, mas o torna eventual e possibilita à defesa do demandado se transmudar em causa de pedir de uma ação nova de cognição exauriente, desestimulando o réu vencido na primeira demanda a prosseguir com a ação em casos meramente procrastinatórios. Não há resolução de mérito quanto ao pedido definitivo. A adoção do contraditório eventual e da estabilização da tutela antecipada fortalece o devido processo legal e a garantia constitucional da duração razoável do processo.
Segundo Gustavo Bohrer Paim, a previsão é constitucional por proporcionar igualdade material às partes, repartindo o ônus do tempo entre elas e propiciando um processo de resultados[6]. Há fortes indicativos de que esse novo modelo procedimental desestimule o prolongamento estéril de discussões temerárias e permita a abreviação de contendas jurisdicionais, propiciando ao autor a obtenção do bem da vida de maneira antecipada no tempo[7].
A técnica de estabilização da tutela antecipada encontra forte inspiração no direito comparado, cujo exemplo mais sólido é o instituto denominado référé, no direito francês.
Nos termos do art. 484 do novo Código de Processo Civil francês, o référé é um procedimento sumário, em contraditório, perante juízo monocrático distinto do condutor do processo principal, que pode ser instaurado de forma antecedente ou incidental, e resulta em um provimento de ordem, que não pode ser suspenso em nenhum caso, sem rígida instrumentalidade com o processo de cognição plena. A existência de um processo de mérito em curso não é pressuposto para sua concessão; ocorrências no eventual processo de fundo não o afetam e a extinção do processo de mérito não gera, a princípio, a sua extinção. Trata-se de procedimento rápido e simplificado, despido de formalismos desnecessários: dispensa-se a constituição de advogado; cita-se o demandado para comparecer a uma audiência; o procedimento será concluído com uma decisão provisória que não tem autoridade de coisa julgada.
Sobre o tema, explica Gustavo Bohrer Paim que o juge des référés é dotado de um poder de ordenar imediatamente as tutelas necessárias, próprio da jurisdição do provisório, cuja eficácia não se equipara à autoridade da coisa julgada material. Isso por que existe sempre a possibilidade de se instaurar um processo de cognição plena, não havendo qualquer eficácia preclusiva na ordem de référé. Mas a ordem de référé não pode ser modificada em référé, exceto no caso de surgimento de circunstâncias novas.
O référé busca resolver o problema do perigo do decurso do tempo necessário para a resolução do processo de mérito e tem como função subsidiária evitá-lo, substituindo o procedimento e a decisão definitiva, sob uma lógica econômica de satisfação dos litigantes. Possui também uma função de polícia das situações manifestamente ilícitas, pois o fato de o juiz reconhecer como manifestamente ilícita determinada situação desestimula a parte perdedora de engajar o processo de mérito posteriormente[8].
Esse instituto reflete o pragmatismo francês, em que há maior preocupação com a efetividade do que com as regras formais, atribuindo ao juiz maior participação e poder de criação, em verdadeiro ativismo judicial. O instituto é bastante eficaz, segundo Cecile Chanais, citado por Gustavo Bohrer Paim, pois o percentual de recurso das decisões do référé é ínfimo, assim como a discussão de fundo em uma nova ação[9].
No direito italiano, há instituto similar, também inspirado no référé francês, previsto no Decreto Legislativo 5, de 17 de janeiro de 2003, acerca do processo societário. A referida lei estabelece que aos provimentos antecipatórios de urgência não se aplica o artigo 669-octies do Código de Processo Civil italiano, desobrigando a propositura de ação principal no prazo de 30 dias. Prevê ainda que se a ação principal não for proposta, a decisão antecipatória só poderá ser modificada a pedido das partes, se houver mudança nas circunstâncias. Assim, estabelece a autonomia da decisão antecipatória dos efeitos da tutela, tornando prescindível a propositura do processo de mérito[10].
No direito brasileiro, a estabilização da tutela antecipada foi delineada, pela primeira vez, no Projeto de Lei nº 186\2005. Nele, foi prevista a possibilidade da tutela provisória satisfativa ser pleiteada em procedimento antecedente ou na pendência do processo, havendo estabilização dos seus efeitos caso preclusa, o réu não intentasse nova demanda exauriente ou requeresse prosseguimento da ação, no prazo, respectivamente, de 60 ou 30 dias, hipótese em que tal decisão adquiriria autoridade de coisa julgada[11]. O referido Projeto de Lei, contudo, não foi adiante.
Posteriormente, por meio do ato nº 379\2009 do Presidente do Senado Federal, constituiu-se a comissão de juristas que elaborou o projeto de Lei n. 166\2010, aprovado naquela casa legislativa em 15 de dezembro de 2010. Seu artigo nº 280 estabelecia que, no mandado de citação da tutela provisória requerida de forma antecedente, haveria a advertência de “não impugnada a decisão ou medida liminar eventualmente concedida, ela continuaria a produzir efeitos independentemente da formulação de pedido principal pelo autor”. Para Gustavo Bohrer Paim[12], havia nessa regulamentação certo acanhamento do instituto, argumentando que uma simples contestação ou impugnação por qualquer meio cessaria a eficácia da medida concedida em caráter antecedente.
Em março de 2015, o Projeto de Lei nº 166/2010 aprovado em ambas as casas foi sancionado pela presidência da república, inserindo definitivamente o instituto da estabilização da tutela de urgência no Direito Processual Civil brasileiro.
Pressupostos e procedimento e questões controvertidas da estabilização da tutela antecipada
A leitura dos artigos 303 e 304 do Código de Processo Civil permite identificar quatro condições cumulativas para o cabimento da técnica de estabilização da tutela provisória: i) deferimento do pedido de tutela antecipada, requerido em caráter antecedente; ii) pedido expresso do autor – afinal, a estabilização constitui um benefício, não podendo ser aplicado contra a sua vontade – que só fará jus se pedir a tutela satisfativa e apenas indicar o pedido de tutela final[13]; iii) decisão concedida liminarmente inaudita altera parte; iv) não interposição do recurso cabível[14].
Embora a lei trate da estabilização quando “não for interposto o respectivo recurso”, alguns processualistas interpretam que qualquer manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição impede a estabilização da tutela antecipada, produzindo o mesmo efeito que a interposição do agravo de instrumento. Sob essa ótica, a revelia seria pressuposto da estabilização, ou seja, se o réu não apresenta recurso, mas apresenta contestação, a tutela antecipada não se estabiliza.
Esse é o posicionamento de Heitor Sica e Eduardo Talamini, para os quais a defesa, munida de elementos de convicção relevantes e convincentes, desmentindo a tese do autor, afasta a extinção do feito e a estabilização da tutela sumária, pois o artigo 304 do NCPC estabelece que, ao apreciar os atos para proferir a decisão extintiva, o juiz pode revogar ou modificar a decisão com base no novo cenário fático probatório apresentado. A redação literal do artigo 304 é objeto de crítica pelos autores, sob o argumento de que essa opção vai de encontro ao esforço empregado pelo próprio código de 2015 para evitar a recorribilidade direta das decisões interlocutórias, já que passa a compelir o réu a recorrer para evitar a estabilização. Sob a égide do Código de 1973, o réu poderia não recorrer da decisão liminar e se limitar a apresentar defesa com documentos, requerendo que o próprio magistrado revogasse a medida[15].
Para Fredie Didier Jr., a revelia não é pressuposto da estabilização. Explica o autor que o prazo de defesa se inicia da audiência de conciliação ou do pedido de cancelamento desta, demorando mais para ser deflagrado do que o prazo para recurso; assim, o art. 304 não exige que se espere tanto para que se configure a inércia do réu apta a ensejar a estabilização. Se, no prazo do recurso, o réu não o interpõe, mas resolve antecipar a apresentação de sua defesa, fica afastada a sua inércia, impedindo-se a estabilização. Afinal, não se pode negar ao réu o direito a uma prestação jurisdicional de mérito definitiva[16].
Em sentido contrário, Dierle Nunes e Érico Andrade entendem que a contestação apresentada no prazo do recurso não gera o mesmo efeito de impedir a estabilização da tutela antecipada, seja por que a opção amplia a possibilidade de estabilização atribuindo mais eficácia ao instituto, seja por que o legislador adotou posição expressa no sentido de optar pelo recurso como meio para impedir a estabilização – as versões anteriores do projeto de lei do NCPC utilizavam termo mais abrangente qual seja “impugnação”, o que também indica a finalidade restritiva do legislador na versão final[17].
A posição de Fredie Didier Jr. parece a mais adequada: de um lado, aumenta a eficácia da nova técnica ao fixar o prazo do recurso para impugnação da tutela antecipada e afastamento da estabilização, e de outro, valoriza a reação do réu dispensando formalismos excessivos e desestimulando o uso de recursos.
Quanto ao procedimento, o art. 303, parágrafo 1º, do CPC estabelece que, concedida a tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial, ampliando sua argumentação e procedendo a juntada de novos documentos e a complementação do pedido de tutela final, em 15 dias ou outro prazo que o juiz conceder.
A meu ver, não faz sentido exigir do autor que adite a petição inicial para formular o pedido final antes de saber se foi interposto recurso contra a decisão antecipatória e se ela se estabilizou, hipótese em que o pedido de tutela final restará prejudicado[18]. A opção lógica seria exigir que a complementação fosse feita apenas se o réu interpusesse recurso contra a decisão concessiva de tutela e, portanto, evitasse sua estabilização. Por isso, o prazo deveria ser deflagrado a partir da intimação do autor para tomar ciência da interposição de recurso pelo réu. Trata-se de interpretação que simplifica o uso da nova técnica e aumenta sua eficácia[19].
É necessário refletir também sobre a possibilidade de estabilização da antecipação parcial da tutela. A redação do art. 304 do novo CPC parece ser no sentido de que a estabilização da tutela antecipada gera extinção do processo, admitindo, a princípio, apenas a estabilização na hipótese em que a antecipação da tutela for total. A despeito disso, alguns doutrinadores como Heitor Vitor Mendonça Sica[20] e Eduardo Talamini[21] entendem não haver óbice à estabilização parcial, que geraria a redução do objeto litigioso submetido à cognição exauriente. Defendem ainda a estabilização na hipótese em que há recurso parcial, gerando a estabilização da demanda nos limites da matéria não atacada no recurso. Ressalvam, contudo, a hipótese de acolhimento do pedido subsidiário de tutela antecipada[22] [23].
Se, por um lado, admitir a estabilização parcial ampliaria a aplicabilidade da nova técnica e reduziria o objeto litigioso, por outro geraria uma instabilidade parcial na resolução do litígio, pois parte da demanda ficaria acobertada pela coisa julgada, mas a parcela estabilizada poderia ser objeto de ação de revisão no prazo de dois anos. Assim, se a demanda vai prosseguir melhor que sejam resolvidas todas as questões conflituosas de forma definitiva. É possível que essa seja razão pela qual o legislador não tratou da estabilização da antecipação parcial, significando tal silêncio que ela não deve ser permitida.
Também deve ser enfrentada a questão relativa à condenação em verbas sucumbenciais na hipótese de estabilização da tutela antecipada, pois o novo Código de Processo Civil é omisso no tema. Parte da doutrina já se manifestou no sentido de que o silêncio da lei impõe interpretação de que cabe a fixação de verbas sucumbências na sentença terminativa de estabilização da tutela haja vista a ausência de ressalva para essa hipótese[24]. Em sentido contrário, há quem sustente, com razão, que é possível isentar do pagamento das custas e reduzir o valor dos honorários para o réu que não recorre da decisão antecipatória da tutela, por analogia ao art. 701, caput e § 1º do CPC, referente à ação monitória. Afinal, essa técnica de sanção premial estimularia o réu a não recorrer dando efetividade ao instituto da estabilização, pois uma das vantagens do silêncio do réu, para o caso de estabilização, seria a diminuição do custo do processo[25].
Outra questão a ser enfrentada refere-se à estabilização da tutela antecedente e a formação da coisa julgada[26]. A possibilidade de revisar, reformar e invalidar a tutela estabilizada, por meio da propositura da ação exauriente, no prazo de dois anos, contados da ciência da decisão que extingue o processo, está prevista no art. 303, §5º do CPC. O legislador aplica nesse caso a técnica da inversão da iniciativa para o debate, a qual se baseia na realização eventual do contraditório por iniciativa do interessado (contraditório eventual) [27].
Para Fredie Didier Jr., a estabilização da tutela satisfativa antecedente não se confunde com a coisa julgada. Essa é uma estabilidade distinta da coisa julgada, embora também com eficácia para fora do processo, pelos seguintes motivos: não se pode dizer que houve julgamento ou declaração suficiente para a coisa julgada; após o decurso de dois anos, os efeitos da decisão antecipatória concedida são estabilizados, já a coisa julgada recai sobre o conteúdo da decisão, não seus efeitos; não houve reconhecimento judicial do direito do autor, logo, o autor não pode extrair da estabilização uma espécie de efeito positivo da coisa julgada; não cabe ação rescisória da decisão que concede a tutela provisória; por expressa previsão legal, a coisa julgada não se estende a questão prejudicial incidental em caso de revelia.
Na mesma linha, Heitor Vitor Mendonça Sica defende que passados dois anos da decisão extintiva do feito é produzida uma estabilidade qualificada que não se confunde com a coisa julgada. Embora a decisão não possa ser alterada, não se confunde com a imutabilidade pela ausência da eficácia positiva da coisa julgada, de modo que a decisão não será necessariamente observada em processos futuros entre as mesmas partes, interpretação que se inspira na comma 9 do art. 669-octies do CPC italiano. Para o autor parece mais razoável sustentar que a explicação para esse fenômeno encontra-se no instituto da decadência, assim como ocorre com a ação rescisória, do que no instituto da coisa julgada[28].
A questão é bem exposta também por Marinoni, Arenhart e Mitidiero quando questionam a legitimidade constitucional da equiparação dos efeitos do procedimento comum – realizado em contraditório, com ampla defesa e direito a prova – com os efeitos de um procedimento sumário do ponto de vista formal e material. A reflexão é suscitada sob a ótica da função do processo civil no Estado constitucional cuja finalidade é a obtenção de uma decisão justa, impondo a necessidade de construção de procedimentos orientados à sua busca e impedindo a atribuição de caráter constitucional a formação de coisa julgada na tutela antecipada requerida de forma antecedente após o decurso do prazo de dois anos sem o ajuizamento da ação principal. Trata-se de decorrência extraída da eficácia bloqueadora do direito fundamental ao processo justo. Sobre o tema, transcreve-se a conclusão dos autores:
Isso quer dizer que a estabilização da tutela antecipada antecedente não pode lograr a autoridade de coisa julgada – que é peculiar aos procedimentos de cognição exauriente. Passado o prazo de dois anos, continua sendo possível o exaurimento da cognição até que os prazos previstos no direito material para a estabilização das situações jurídicas atuem sobre a esfera jurídica das partes (por exemplo, a prescrição, a decadência e a supressio)[29].
Seguindo essa linha de raciocínio, após a extinção do processo antecedente de tutela provisória, o prazo prescricional da pretensão de exigência do direito voltaria a correr. Desse modo, embora não fosse cabível a alegação de coisa julgada para impedir a rediscussão da matéria, a prescrição, a decadência do direito e a supressio teriam, sim, eficácia impeditiva da apreciação do mérito da causa na ação exauriente[30].
Em sentido contrário, Leonardo Greco sustenta que após transcorrido o prazo de dois anos da intimação da tutela satisfativa estabilizada, haverá a decadência do direito de propor a ação revocatória, sobrevindo efetivamente a coisa julgada[31].
Tantas outras questões ainda devem ser enfrentadas pela doutrina tais como a sujeição da sentença extintiva de estabilização da tutela à remessa necessária; sua aplicação à ação rescisória e ao processo coletivo; a possibilidade de estabilização quando houver citação ficta ou o réu for incapaz[32]; os efeitos do recurso interposto pelo litisconsorte com defesa comum ou pelo assistente simples[33]; e os limites da aplicação do instituto à Fazenda Pública[34].
A doutrina e jurisprudência também terão de enfrentar o problema relativo à distinção entre a tutela cautelar e a tutela satisfativa para fins de estabilização. Como o projeto aprovado na câmara excluiu da estabilização a tutela cautelar[35], sepultou, nesse ponto, a opção do código de unificação dos procedimentos da tutela cautelar e satisfativa, trazendo novamente à tona discussões teóricas já superadas acerca de qual providencia é satisfativa e, por conseguinte, sofrerá a estabilização e qual é cautelar e não poderá estabilizada, sob o fundamento de ser meramente cautelar[36].
Eduardo Talamini apresenta severas críticas ao instituto da estabilização da tutela antecipada. O autor vislumbra na novidade o risco da proliferação de desnecessários pedidos de tutela de urgência preparatória, em razão da expectativa de se obter a estabilização de efeitos em caso de inércia do réu, ainda que não exista a situação de perigo. Prevê também um maior rigor dos juízes na concessão de medidas urgentes por conta da preocupação de se estar emitindo uma decisão que pode estabilizar-se por tempo indeterminado. A seu ver, a adoção do instituto da estabilização seria muito mais razoável se vinculado à tutela de evidência ao invés da tutela de urgência em caráter preparatório, o que o aproximaria mais da ação monitória atual, tornando-a mais eficiente[37].
Para muitos doutrinadores, contudo, a nova regulamentação representa efetivamente uma alternativa à morosidade e à complexidade do clássico processo de conhecimento de inspiração liberal[38], voltando-se para as exigências específicas do direito material, permitindo as partes optar pelo não ajuizamento de demandas plenárias, se assim for de seu interesse[39]. Trata-se de repensar as estruturas do processo civil adequando-o às necessidades da “tutela dos direitos” e da jurisdição contemporânea, especialmente para se reconhecer que a coisa julgada material não é um atributo obrigatório de toda decisão judicial concessiva da tutela de urgência[40].
