RESUMO: Sabe-se que o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010 trouxe grandioso debate sobre a permanência do instituto da separação judicial em nosso ordenamento jurídico. Destarte, doutrina e jurisprudência têm se mostrado divergente sobre o tema, sendo certo que entendimento majoritário versa sobre a aplicabilidade do sistema (pela manutenção da separação judicial após a EC 66), não obstante posição contrária de eminentes juristas brasileiros. Faz-se incontroverso, contudo, a necessidade de se apontar as teses discordantes para que, ao fim, permita-se concluir qual se mostra mais coerente com os anseios da sociedade atual e a natural evolução do direito brasileiro.
Palavras-chave: Emenda, constitucional, n. 66/2010, separação judicial, supressão, manutenção, evolução do direito.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Direito de família: conceito e natureza jurídica 3. Casamento 4. Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal 4.1. Morte 4.2. Nulidade ou anulação do casamento 4.3. Divórcio 5. A dissolução da sociedade conjugal à luz da emenda constitucional n. 66/2010 5.1. Das propostas da Emenda Constitucional 5.2. O posicionamento doutrinário 5.3. O posicionamento jurisprudencial 6. Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
É sabido que a Emenda Constitucional nº 66/2010, assim chamada de Emenda do Divórcio, integrou-se em nosso ordenamento jurídico com o objetivo de alterar a previsão legal que se encontra no §6º, do artigo 226, da nossa Constituição da República. Tal dispositivo continha a seguinte redação: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Após sua alteração pela referida Emenda, o texto constitucional passou a vigorar com a atual redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio". A Emenda do Divórcio, com efeito, é considerada polêmica desde a sua entrada em vigor, por isso é uma fonte valiosa de estudos e debates pela doutrina e jurisprudência.
Como observado, o Constituinte de 1988 condicionava o requerimento do divórcio ao cumprimento de alguns requisitos, quais sejam: estar separado judicialmente há mais de um ano ou caso estivesse separado de fato por mais de dois anos poderia requerer o divórcio direto, o que já não condizia com nossa atual realidade e necessitava da mencionada modificação.
É indiscutível que o surgimento dessa Norma trouxe-nos facilidades ao procedimento do divórcio, no entanto, isso não significa que o instituto da separação judicial tenha se dissipado de nosso ordenamento jurídico.
Não resta dúvida de que a aludida Emenda veio com o objetivo de tão somente extinguir os requisitos temporais para o pedido de divórcio. Tanto é verdade que em sua ementa dispõe o seguinte: "Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos".
Ao analisar tal ementa, verifica-se, com clareza, que a EC n. 66/2010 entrou em vigor com o exclusivo objetivo de suprimir os requisitos temporais para o divórcio, sendo, erroneamente, interpretada de outra forma por alguns juristas.
2 DIREITO DE FAMILIA: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
De acordo com o Código Civil Brasileiro de 2002, podemos conceituar o Direito de Família como o ramo de Direito Civil que tem como escopo o estudo de diversos institutos, tais como o casamento, a união estável, as relações de parentesco, filiação, alimentos, bem de família, tutela, curatela e guarda. Não obstante, o Direito de Família compreende, ainda, o estudo de novos modelos de família que vêm surgindo atualmente.
De acordo com Flávio Tartuce[3], o Direito de Família Brasileiro pode ser dividido em dois livros: Direito Existencial de Família e Direito Patrimonial de Família.
O primeiro diz respeito à pessoa humana e é constituído por normas de caráter cogente, não podendo ser contrariadas por simples vontade das partes, caso contrário não terá eficácia por fraude à lei imperativa. Por outro lado, o Direito Patrimonial de Família tem como objeto principal, obviamente, o patrimônio. Diferentemente do primeiro suas normas são de ordem privada, ou seja, admitem que as partes convencionem o contrário.
Noutro passo, Maria Helena Diniz[4], em sua doutrina, conceitua o Direito de Família como sendo:
O complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela
Não obstante a tutela e a curatela não serem provenientes de relações familiares, tais institutos possuem conexão com o direito de família.
Dessa feita, podemos concluir que o Direito de Família tem como escopo primordial a regulamentação das relações matrimoniais, as relações de filiação, bem como a regulamentação do instituto da união estável.
No tocante à sua natureza jurídica, ainda que o Direito de Família seja um ramo do direito privado, possui intervenção estatal, uma vez que o seu objeto possui demasiada relevância social e não poderia ser diferente quando falamos de família.
Como já mencionado, o Direito de Família possui normas de caráter cogente ou de ordem pública, as quais não podem ser descumpridas por simples desejo das partes, devendo tais normas serem interpretadas restritivamente. Uma exceção a esta regra é a matéria dos regimes de bens, pois, mostram-se normas supletivas, tendo em vista o espaço que se dá à autonomia das partes.
Oportuno se faz esclarecer que institutos como o casamento, a união estável, o reconhecimento de paternidade e adoção são provenientes de atos voluntários, no entanto, a vontade só se concretiza quando da sua realização, pois seus efeitos já estão previamente estabelecidos em lei.
O Direito de Família tem como característica a extrapatrimonialidade, logo, um direito personalíssimo, conferindo aos seus atos a irrenunciabilidade e intransmissibilidade, bem como não admitindo que seu exercício seja praticado por intermédio de procurador.
3 CASAMENTO
Acerca do conceito atual do casamento, Silvio Rodrigues[5] entende que:
É o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.
Por outro passo, Maria Helena Diniz[6] define o casamento como:
O vínculo jurídico entre homem e mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família. Trata-se, portanto, da união do homem e da mulher com a legitimação da autoridade civil ou religiosa.
De acordo com o artigo 1.511 do Código Civil, o casamento pode ser considerado como um ato jurídico solene que consiste na união de duas pessoas com a finalidade de estabelecer comunhão plena de vida.
A comunhão de vidas é gerada pela relação matrimonial e tem como efeitos, entre outros, as seguintes situações: a formação do vínculo conjugal entre os cônjuges, bem como a criação do vínculo de parentesco por afinidade, formando um vínculo entre os cônjuges com os parentes do outro.
Como consequência, o casamento traz consigo a alteração do estado civil dos consortes, que, se eram solteiros, divorciados ou viúvos, adquirem o estado civil de casados. Assim, o estado civil dos cônjuges demonstra sua situação pessoal e patrimonial perante terceiros, imprimindo segurança caso mantenham algum tipo de relação jurídica.
E, ainda, o casamento traz consigo a tarefa de assumir direitos e deveres estabelecidos pelo nosso ordenamento jurídico que determina que o homem e a mulher assumem reciprocamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Salienta-se, por fim, que hodiernamente não mais se pode admitir a conceituação de casamento restrita às pessoas de sexos distintos, notadamente porque o ordenamento jurídico já reconheceu a proteção do direito brasileiro à união homoafetiva: a Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos (STF, ADPF 132/RJ, 05/05/2011).
4 DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
4.1 Morte
A morte de um dos cônjuges implica alguns efeitos na esfera do Direito de Família, tais como a extinção do Poder Familiar em relação aos filhos, a dissolução da sociedade conjugal, bem como do vínculo conjugal. Assim, não há que se falar em obstáculo para contrair novas núpcias.
Ocorrendo tal fato, o cônjuge sobrevivente passa ao estado civil de viuvez. Com isso, caso o marido tenha falecido, a mulher permanecerá com o seu sobrenome. No entanto, ao contrair outro casamento, poderá requerer junto ao Cartório de Registro Civil a retirada do sobrenome do marido falecido.
O término do casamento não se concretiza somente com a morte efetiva, onde é comprovada mediante certidão de óbito expedida pelo cartório de registro civil. A morte presumida também constitui forma dissolutória do casamento.
Ademais, o Código Civil anterior não admitia que a morte presumida produzisse efeito dissolutório do casamento. Assim, o cônjuge ficava no estado de semiviuvez, não sendo possível a contração de novo matrimônio. Os efeitos da morte presumida só atingiam a sociedade conjugal, visto que o desaparecimento do cônjuge importava causa de separação, por se se tratar de conduta desonrosa ou grave violação dos deveres do casamento.
Por se tratar de causa suspensiva, caso a cônjuge supérstite opte por contrair novo matrimônio antes de decorrido o prazo, deverá o seu casamento sujeitar-se ao regime da separação obrigatória de bens, conforme determinam os artigos 1.523, inciso II e 1.641, inciso I, in verbis:
Art. 1523. Não devem casar:
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal.
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento.
No entanto, o parágrafo único do artigo 1.523, do Código Civil, assevera que tal obrigatoriedade é afastada quando comprovada a inexistência de gravidez na data do novo casamento.
Não é demais destacar que assim como na situação acima, o cônjuge sobrevivente que tiver filhos do casamento anterior, não deverá casar novamente enquanto não houver realizado a partilha dos bens deixados pelo falecido, uma vez que não obedecida tal restrição, ao novo casamento será imposto o regime da separação obrigatória de bens.
4.2 Nulidade ou anulação do casamento
Como se sabe, a validade do casamento é obtida com base na aptidão física, intelectual e nas condições de ordem moral e social dos nubentes. No caso de inobservância de tais condições, o ato será transformado em nulo ou anulável.
Convém destacar que os atos nulos, de modo geral, não produzem efeitos em nosso ordenamento jurídico. No entanto, a nulidade do matrimônio opera de maneira distinta ao da regra geral, preservando o que preceitua o artigo 1.561, §§ 1º e 2º, do Código Civil Brasileiro, ipsis litteris:
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1º. Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2º. Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
Assim como ocorre nas anulabilidades pertinentes às relações negociais, também ocorre no instituto do casamento. Todavia, sua anulabilidade não segue integralmente as normas gerais, visto que poderá gerar diversos efeitos civis, especialmente para os filhos havidos durante o casamento.
O casamento é considerado nulo quando contraído pelo enfermo mental que não tenha o necessário discernimento para os atos da vida civil, por não estar em seu juízo perfeito. Também se aplica a nulidade, quando houver infringência de qualquer impedimento descrito no art. 1.521, do Código Civil. Impende destacar que nos casos de nulidade por enfermidade não haverá necessidade de prévia declaração de interdição, bastando provar a enfermidade, pois a incapacidade de consentir provém das condições pessoais e não de decretação judicial.
Os casos de nulidade relativa/anulabilidade, por seu turno, encontram-se previstos no artigo 1.550, do Código Civil:
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I – de quem não completou a idade mínima para casar;
II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Não obstante a anulabilidade conter vícios que atentem contra a ordem pública, se encontra presente em seu instituto o interesse privado, não trazendo, assim, consequências de gravidade tão relevante como se percebe nas hipóteses de nulidade.
No casamento anulável, enquanto não se obtém a decisão judicial que se pretende em ação anulatória com o intuito de desconstituir o matrimônio, seus efeitos continuam sendo produzidos regularmente.
No que diz respeito aos efeitos produzidos pela sentença que reconhece a anulabilidade, assim como na decretação da nulidade, seus efeitos são ex-tunc, ou seja, retroagirão reconduzindo as partes ao estado em que se encontravam anteriormente.
Nesse sentido prelecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[7]:
“Por conta da natureza declaratória do provimento jurisdicional pretendido, essa ação é imprescritível e os efeitos da sentença proferida têm, naturalmente, eficácia retroativa (ex-tunc).”
O referido tema possui tratamento legal no artigo 1.563, do Código Civil, in verbis:
Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante sentença transitada em julgado.
Ainda que a anulabilidade possua efeitos retroativos, estes não atingem aos terceiros de boa-fé, como no caso dos filhos e dos eventuais credores do casal.
Em relação aos cônjuges, findo o processo anulatório do matrimônio, sendo o regime o da comunhão e a caracterização da boa-fé, os bens serão divididos equitativamente entre os consortes, como se houvesse morte de um deles. Todavia, se apenas um dos cônjuges tiver agido de má-fé, a este será imputado a perda das vantagens que receberia caso agisse de boa-fé, tais como a meação a que faria jus. É o que dispõe o artigo 1.564, inciso I, do Código Civil, in verbis:
Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá:
I – na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente.
Já o cônjuge que agiu de boa-fé poderá pleitear a meação relacionada aos bens adquiridos pelo culpado, integrantes do patrimônio do casal. Além disso, caso o cônjuge inocente ou a família necessitarem de alimentos, o culpado terá a obrigação de prestá-los. No entanto, vale salientar que esta obrigação alimentar, em relação ao cônjuge, subsistirá somente até a sentença anulatória, após isso, cessará sua obrigação, tendo em vista a inexistência de vínculo conjugal.
Por fim, os efeitos patrimoniais, atingem também a terceiros, visto que embora viciado o casamento, os direitos ali adquiridos permanecem sólidos.
4.3 Divórcio
O divórcio dissolve o casamento, sem ter a separação a mesma força, tendo esta alcance somente na dissolução da sociedade conjugal.
De acordo com Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald[8]:
O divórcio é a medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal (isto é, os deveres recíprocos e o regime de bens) e o vínculo nupcial formado (ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida).
É sabido que existem duas formas de se obter o divórcio, podendo ser judicial ou administrativamente.
Quanto à forma judicial, com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, não há que se falar em prazo para se requerer o divórcio. Portanto, não se faz mais necessária a espera por dois anos de separação de fato ou de um ano da separação de direito para a realização da dissolução do casamento.
No divórcio judicial, que pode ser tanto consensual como litigioso, as partes discutem assuntos inerentes à dissolução do casamento, tais como o regime de visitas, a guarda dos filhos, matérias preliminares constantes do artigo 337, do Novo Código de Processo Civil, podendo, inclusive, requerer a produção de prova.
Importante destacar que, caso um dos divorciandos venha a óbito durante o processo, ocorrerá a dissolução automática do casamento e perda do objeto da ação, inexistindo a possibilidade de substituição processual dado o caráter personalíssimo do divórcio.
Pois bem, no caso do divórcio litigioso, ou seja, quando não houver concordância no que se refere às cláusulas da dissolução, o divórcio sempre dependerá de ação judicial para que o Estado-juiz decida na demanda.
O divórcio, como já mencionado, tem natureza personalíssima, ou seja, somente os cônjuges podem requerer, em destaque ao princípio da autonomia privada no âmbito do Direito de Família.
É oportuno lembrar que esse caráter personalíssimo diz respeito tão somente aos efeitos pessoais, haja vista que nos efeitos patrimoniais ocorre a transmissão de direitos, em virtude do falecimento de uma das partes, onde os sucessores poderão requerer os seus direitos.
Não obstante a natureza personalíssima do divórcio, quando figurar no polo da ação cônjuge incapaz, é permitido que este seja representado ou assistido pelo seu curador, ascendente ou irmão, na ordem preferencial.
O divórcio administrativo/extrajudicial, por outro lado, foi implementado através da Lei 11.441/2007, a qual possibilitou a realização do divórcio por Escritura Pública junto aos Tabelionatos de Notas, devendo-se observar os seguintes requisitos: a inexistência de interesse de incapaz e de litígio entre os divorciandos, visto que a existência de filhos menores ou incapazes acarretará intervenção do Ministério Público, portanto, deverá ser realizado na esfera judicial.
Tendo em vista o divórcio ser uma forma dissolutória do vínculo matrimonial, ocorrendo o falecimento posterior de um dos ex-cônjuges, tal fato não afetará o estado civil, permanecendo o de divorciados. Todavia, não é o que acontece na separação, uma vez que eventual óbito acarretará na mudança de estado civil de separado para viúvo.
Tal retomada acontece, pois, a separação só atinge a sociedade conjugal, estando o seu vínculo matrimonial intacto.
A Lei nº 11.441/2010 acrescentou ao antigo Código de Processo Civil (de 1973) o artigo 1.124-A, que tratava da realização do divórcio extrajudicial por escritura pública. O Novo Código (de 2015) dispôs sobre a matéria em seu artigo 733, que assim diz: O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
Sabe-se que tal novidade caracteriza notável avanço, não só para a sociedade, mas para a legislação brasileira, uma vez que referida medida trouxe o “desafogamento” do judiciário ao evitar inúmeros processos de demanda consensual que poderiam ser resolvidas de forma célere, com a simples assinatura da escritura pública junto ao Tabelião.
Para a realização do divórcio administrativo, a lei estabelece que as partes deverão comparecer ao Tabelionato de Notas assistidas de um advogado, comum ou não, onde será lavrada a escritura pública que conterá cláusulas ajustadas por ambas as partes.
Exige, ainda, que a escritura deverá conter acordo relativo à partilha dos bens do casal, à permanência ou supressão do sobrenome de casado e à prestação de alimentos.
Importante frisar que, tanto no divórcio por escritura pública quanto no judicial, as partes podem estabelecer cláusulas diversas, como a instituição de bem de família ou a doação recíproca ou para terceiros. Destaca-se, porém, que a escritura pública, após sua lavratura, não poderá ser modificada, exceto quando tais alterações versarem sobre erros materiais.
