4 – A Licitação Internacional Brasileira
4.1 – A Licitação Brasileira
4.1.1 – Conceito e Legislação
A Licitação pode ser definida como "...o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato." [47]
Como legislação pertinente à matérias tem-se "...a Lei Federal n.º 8.666, de 21-06-93, que revogado o Decreto-lei n.º 2.300, "regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências". Essa lei foi parcialmente alterada pela Lei n.º 8.883, de 8-6-94, e pela Lei n.º 9.648, de 27-5-98." [48]
4.1.2 – Princípios
Os princípios regentes da licitação, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello [49], são: o princípio da legalidade, o princípio da impessoalidade, o princípio da igualdade, o princípio da publicidade, o princípio da moralidade, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o princípio do julgamento objetivo, o princípio da competitividade e o princípio da possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores.
4.1.3 – Obrigatoriedade da Licitação, sua Dispensa e sua Inexigibilidade
A Constituição Federal exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (Artigo 37: XXI), bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos (Artigo 175). Estão obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (Artigo 1º, parágrafo único, Lei 8.666/93)
Os casos de dispensa da licitação são aqueles nos quais existe a possibilidade de competição que justifique a licitação, mas a lei, por vontade expressa, opta por não preferir este processo de contratação; são os casos:
- em razão de pequeno valor;
- em razão de situações excepcionais;
- em razão do objeto;
- em razão da pessoa;
Os casos de inexigibilidade são exceções ao princípio da obrigatoriedade de licitação, no sentido de que não há possibilidade para a competição, porque só existe uma pessoa ou um objeto que atenda às necessidades da Administração, o que torno a licitação inviável. As hipóteses de inexigibilidade estão previstas no Artigo 25 da Lei 8.666/93.
4.1.4 – Modalidades de Licitação
A Lei 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
- concorrência é o tipo de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital (Artigo. 22, § 1º).
A publicação no caso da concorrência, deve ser feita no mínimo com 30 dias de antecedência, salvo quando se tratar de licitação de "melhor técnica" ou "técnica e preço", ou quando o contrato a ser celebrado contemplar a modalidade de empreitada integral, em que o prazo passa a ser de 45 dias (Artigo 21, § 2, I, b). Esse prazo será contado a partir da última publicação do edital resumido;
- tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (Artigo 22, § 2)
A publicidade deve ser observada na tomada de preços, com obediência às mesmas normas já referidas para a concorrência, porém com a diferença de que o Artigo 21, § 2, III, exige que apublicação se faça com 15 dias de antecedência apenas, salvo para os contratos sob regime de empreitada integral ou para licitações de melhor técnica ou técnica e preço, quando o prazo passa por 45 dias. A contagem do prazo observa a norma do § 3 do mesmo dispositivo.
- convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas. (Artigo 22, § 3)
É única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (Artigo 21, § 2, V), por meio da chamada carta-convite. [50]
4.1.5 – Procedimento
Concorrência
O procedimento da concorrência engloba cinco fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação:
- o edital é "...o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da concorência, fixa os requisitos para participação, define o objeto e as condições básicas de contrato e convida a todos os interessados para que apresentem suas propostas" [51]. Publicado o edital, com observância das norma de publicidade concernentes, o interessado que tenha alguma objeção, deve arguí-la até o momento da abertura dos envelopes de habilitação;
- a habilitação é a fase na qual se dá a abertura dos envelopes "documentação e sua apreciação, conforme previsto no artigo 43, I;
- classificação, fase do processo na qual a Administração faz o julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos constantes do edital.
- homologação, ato preambular do final do procedimento, no qual a autoridade superior aprova o procedimento;
- adjudicação, ato pelo qual a mesma autoridade que homologou o procedimento, confere ao vencedor o objeto da licitação.
Tomada de Preços
Não existem disparidades entre o procedimento de concorrência eo de tomada de preços. A principal diferença é o prazo de antecedência na publicação do edital, que é de 15 dias (Artigo 21, § 2, III) e na fase de habilitação. Ela é feita antes do procedimento da licitação, para os inscritos no registro cadastral; e é feita durante o procedimento para os que apresentarem a documentação necessária ao cadastramento "até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação" (Artigo 22, §2). Quanto aos mais, as fases são as mesmas da concorrência.
Convite
O procedimento é bastante simplificado: a convocação dos licitantes é feita por escrito, com cinco dias úteis de antecedência, mediante carta-convite dirigida a pelo menos três interessados, escolhidos pela unidade administrativa, e mediante afização, em local apropriado, da cópia do instrumento convocatório, sendo facultada, ainda, a publicação no Diário Oficial. Recebidos os envelopes com as propostas, seguem-se a classificação, adjudicação e homologação.
4.1.6 – Recursos Administrativos
O Artigo 109 da Lei 8.666/93 prevê os recursos administrativos cabíveis dos atos decorrentes da licitação e do contrato: recurso, representação e pedido de reconsideração.
Os recursos, que podem ser interpostos no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, aplicam-se no caso de: habilitação ou inabilitação; julgamento de propostas; anulação ou revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro-cadastral, sua alteração ou cancelamento; rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Artigo 79; aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
O recurso contra a habilitação tem necessariamente efeito suspensivo; aos demais recursos a autoridade competente pode, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir eficácia suspensiva (Artigo 109, § 2).
Nos casos em que não cabe recurso, o interessado poderá interpor representação no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato. Outro recurso possível é o pedido de reconsideração, cabível com relação a ato de Ministro de Estado ou Secretário estadual ou municipal no caso de aplicação da pena de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.
4.2 – As Particularidades da Licitação Internacional
4.2.1 – Conceito
"Licitação internacional é aquela em que se permite a participação de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consórcio com empresas nacionais. O seu procedimento é o mesmo de qualquer concorrência, apenas com sujeição às diretrizes estabelecidas pelos órgãos federais responsáveis pela política monetária e de comércio exterior, ou seja, às normas expedidas pelo Banco Central do Brasil (ver Res. 153, de 27.8.70) e pelo Ministério da Fazenda (ver Port. GB-6, de 14.1.69). Quando o contrato versar sobre importações, empréstimos, financiamentos e quaisquer outras operações externas de interesse dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, dependerá de autorização do Senado Federal (CF, art. 52, V)." (52)
Ao contrário do que vigorava no direito anterior, as licitações internacionais podem adquirir a modalidade de concorrência, tomada de preços e convite.
"Nos termos do § 3º do art. 23 da Lei 8.666/93, a concorrência é a regra, cabendo, todavia, a tomada de preço "quando houver sido elaborado cadastro internacional de fornecedores". E adota-se o convite "quando não houver fornecedor de bem ou serviço no país".
Quanto ao cadastro internacional, entende-se que a publicidade do respectivo aviso deve ser voltada basicamente ao mercado externo, em face de sua própria finalidade. Assim a publicação em Diário Oficial ou jornal de grande circulação não cumpre o objetivo, não se aplicando, obviamente, o dispositivo do art. 21 da Lei 8.666/93. Nesse sentido, uma alternativa é enviar aos consulados cópia do aviso do edital. Para maior transparência, devem ser escolhidos no mínimo três consulados, de forma que possa o cadastro Ter um participação diversificada de fornecedores." (53)
4.2.2 – As Características Especiais dos Contratos Públicos Internacionais
A Lei 8.666/93, em seu Artigo 40, inciso IX, define que o contrato público, obrigatoriamente, definirá "condições equivalentes de paga mento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais".
No entanto, já se percebe uma dicotomia no que se refere ao modo de pagamento dos contratos internacionais e dos nacionais. O pagamento dos contratos internacionais é usualmente feito por meio de carta de crédito irrevogável, à vista, aberta em nome do exportador e pagável, em geral, na praça de origem do fornecimento, a ser resgatada após a data de cumprimento da obrigação fixada no contrato.
Em sede de contratos públicos, a situação apresenta-se com outro viés. Os pagamentos são feitos por meio de depósito em conta bancária indicada pelo fornecedor, após cumpridas as obrigações relativas à apresentação dos documentos previstos no contrato e à emissão do respectivo atestado de recebimento, parcial ou total do objeto. O prazo do pagamento deve se estabelecido pari passu à velocidade da burocracia.
Destarte, para estabelecer a forma pela qual será feito o pagamento em uma licitação internacional, o edital deverá beber na fonte do princípio da igualdade e isonomia entre as partes, antes de proferir suas palavras. Acerca das garantias deste pagamento, elas serão equivalentes para a empresa estrangeira e para a nacional (Artigo 42, § 3º, Lei 8.666/93)
O Artigo 42 da Lei 8.666/93 é o principal instrumento na regulação de contratos públicos estabelecidos com empresas internacionais. No seu caput, se encontra a principal previsão deste artigo, a necessidade de harmonização das condições ofertadas pela Administração Pública com as práticas do mercado internacional, fazendo ouvidos "às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes".
O § 1º deste artigo permite à licitação internacional que tenha seu edital emitido com a cotação em moeda estrangeira, inclusive para o licitante brasileiro (que terá seu pagamento efetuado segundo o § 2º deste artigo).
O § 4º deste artigo afirma que" para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda". Esta necessidade urge da necessidade de impossibilitar que a isenção da carga tributária brasileira se torne um diferencial positivo para as empresas estrangeiras em uma licitação internacional.
Obedecendo à Lex Mercatoria, o § 6º deste Artigo 42 estabelece que "as cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino".
"No que se refere à eleição do for, dispõe o § 2º do Artigo 55 da Lei 8.666/93 que, "nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente claúsula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual." (54)
4.2.3 – O Desempate e a Preferência na Licitação Internacional
A Lei 8.666/93, no seu Artigo 2º, § 3º, prevê que, em caso de empate na avaliação das propostas, será assegurada primazia àquela cuja produção de bens e/ou prestação de serviços se enquadrar dentre as seguintes previsões, sucessivamente: "I – produzidos ou prestados por empresa brasileira de capital nacional; II – produzidos no país; e III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras".
Todavia, após a emenda constitucional 6/95, que extinguiu as figuras da "empresa brasileira de capital nacional" e da "empresa brasileira", no ordenamento jurídico nacional, os qualificadores para desempate reduziram-se ao inciso II do § 2º, Artigo 3º, da Lei 8.666/93.
Outro relevante modificação infraconstitucional no que toca às licitações, em decorrência desta emenda constitucional, foi a supressão do Artigo 3º, § 2º, da Lei 8.248/91, sobre a contratação de bens e serviços de informática. Este artigo estabelecia um regime de preferência para as empresas brasileiras nas aquisições de bens e serviços de informática e automação.
Assim, o dever dos órgãos públicos de conceder preferências às empresas nacionais ficou adstrito ao Artigo 3º, § 2º, da Lei 8.666/93 e ao Artigo 3º, § 1º da Lei 8.248/91, segundo o qual "dar-se-á aos bens e serviços fabricados no País preferência em relação aos importados". [55]
4.2.4 – Os Organismos Internacionais
A Lei 8.666/93, Artigo 42, § 5º, regula as contratações decorrentes de financiamentos de organismos internacionais com regras próprias de licitação, e a harmonização das mesmas com as regras licitatórias estabelecidas pela Administração pública brasileira. A redação deste artigo delinea que:
"para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação, oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho este ratificado pela autoridade imediatamente superior".
Contudo, em caso de conflito entre as regulamentações internacionais e as nacionais [56], quais deveriam ser adotadas?
"...conclui-se que, nas licitações internacionais, não se pode simplesmente dar prevalência total às normas dos organismos internacionais, em função apenas da redação literal do § 5º do art. 42 da Lei 8666/93. Há que se observar todas as demais normas atinentes às licitações internacionais, contempladas pela mesma lei, bem como os demais princípios da licitação, que ou decorrem do princípio do julgamento objetivo ou decorrem do próprio Texto Constitucional, como é o caso do princípio da igualdade dos concorrentes." (57)
4.3 – Quadro Comparativo: GPA vs. Lei 8.666/93
Para uma melhor estruturação do quadro comparativo, far-se-á uma estruturação dos principais elementos constitutivos do processo de licitação nos dois ordenamentos jurídicos: princípios atinentes; alcance das regulações; modalidades e procedimentos; resolução de litígios.
4.3.1 – Princípios Atinentes
No quadro do GPA, os princípios da não-discriminação (Artigo III: 2, dentre outros) e da transparência (Artigo XVII e XVIII) são o principal fundamento de suas regulações.
A Lei brasileira conhece bastante do segundo princípio, no caso nacional, princípio da publicidade (art. 3º), porém, este não é o caso do primeiro, no que tange às licitações internacionais; apesar do instituído pela emenda constitucional 6/95, que em muito apaziguou a discriminação existente na Lei 8.666/93.
A lei brasileira, como viu-se acima possui três previsões discriminatórias em relação ao processo de desempate da processo licitatório intenacional (Artigo 3º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/93), e mesmo um dever de preferência em casos especiais deste processo (Artigo 3º, § 1º; e Artigo 5º, incisos IV, V, VI e VII, da Lei 8.248/91).
4.3.2 – Alcance das Regulações
O alcance destes textos jurídicos não seria um entrave para adoção brasileira do GPA.
Como a lei brasileira procura açambarcar toda a Administração Pública dentro do processo licitatório, salvo expressas exceções, ao encontrar o loose-leaf system do GPA, não haveria conflitos de regulamentações, já que este sistema de negociação, permite que o governo faça as concessões que quiser, abrindo apenas os setores que não acredita ser primordiais.
Deste modo, seria o Brasil, dentro dos limites de uma negociação internacional, quem definiria dentro do grande bolo de sua Administração Pública, qual pedaço entregar.
4.3.3 – Modalidades e procedimentos
O GPA possui a previsão de três modalidades de licitação: a aberta, a seletiva e a limitada. Estas três, mesmo não sendo idênticas a, se equivalem, respectivamente, às três modalidades brasileiras: concorrência, tomada de preço e convite.
Nos procedimentos, existem pequenas incompatibilidades, a primeira refere-se às dead lines. O GPA prevê uma dead line de 40 dias para todos os processos, e de 10 a 25 dias para casos especiais; já a Lei 8.666/93 estabelece uma dead line de 30 dias para a concorrência, 15 dias para a tomada de preços [58] e 5 dias para o convite.
"No mais, Celso Lafer caracteriza como questões menores, mas de particular importância ao Brasil, que "dizem respeito a eventuais regras de transparência relativas à publicação de resumo de editais de concorrência ou de recebimento de propostas pelo correio em uma das línguas oficiais da OMC (inglês, francês e espanhol)", pois justifica que a legislação brasileira estabelece a aceitação de propostas somente em língua portuguesa. Assevera que em razão das dimensões do Brasil e principalmente em municípios menores, haveria sérias dificuldades ao cumprimento.
Outro ponto que a legislação brasileira diverge do pactuado na OMC refere-se à aceitação de propostas por fac-símile ou correio, sendo que no Brasil, a Lei apenas ampara a apresentação mediante protocolização, em envelope fechado." [59]
4.3.4 – Resolução de Litígios
Este é outro ponto de concordância entre as duas esferas jurídicas. O GPA possui dois mecanismos para resolver os possíveis litígios que aconteçam tendo por objeto sua normatização: o recurso ao DSB; ou o estabelecimento de um sistema doméstico de resolução de disputas que versem sobre a Licitação,; possibilitando às Partes o recurso à um órgão jurisdicional, governamental ou não (neste caso, uma câmara de arbitragem por exemplo).
A Legislação brasileira afirma que poderão ser apresentados recursos administrativos, representações ou pedidos de reconsideração, cada um aplicado a seu caso especial ut upras. Destarte, o ordenamento jurídico nacional enquadra-se na segunda disposição do GPA sobre resolução de litígios.
