5 - Conclusão
Após verdejar pelas searas nacionais e internacionais, o caminhante chega à conclusão de que estes não estão tão distantes quanto parecem. O processo de licitação do GPA e as normas que o regulam não se diferenciam em sua natureza do processo - apenas em detalhes, mesmo que relevantes - e regulações previstos pela Lei brasileira 8.666/93.
Contudo, o fins são antagonicamente diferentes: enquanto a Lei brasileira busca tornar a licitação uma política pública macroeconômica para um melhor controle de mercado e proteção do mesmo; o GPA prevê a possibilidade de envolver a licitação no âmbito da OMC, por ser este o último bastião impeditivo do livre acesso ao setor consumerício.
Destarte, políticas antagônicas significam longas negociações a vista. Não se considera aqui se seria ou não vantajoso para o Brasil adotar o GPA, e em qual molde, dentro do loose-leaf system. Buscando atingir tal fim, este trabalho e o governo brasileiro deveriam realizar um estudo macroeconômico mais aprofundado de cada setor público e das consequências que as empresas nacionais sofreriam com a adoção do Acordo. Sem este numerário (o qual não foi objetivo deste trabalho), nada pode ser feito neste sentido.
Dentro do enfoque desta pesquisa, a análise comparativa dos elementos jurídicos do GPA e sua comparação com o processo de licitação internacional da lei brasileira, fica a seguinte lição de um conhecido conto de fadas: "nem sempre o atalho é o melhor caminho." [60]
BIBLIOGRAFIA
6.1 - Doutrina
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6.2 – Textos Jurídicos
Constituição da República Federativa do Brasil.
Decreto-lei 2.300
DSU – Disputes Settlement Understanding.
GATS –General Agreement of Trade on Services
GATT 1947 – General Agreement of Trade and Tariffs.
GPA – Government Procurement Agreement.
Lei 8.248/91
Lei 8.666/93
Lei 8.883/94
Lei 9.648/98
WTO Agreement.
WTO Document: DS/ MC 89/90.
WTO Document: GPA/73.
WTO Document: GPA/M/18.
WTO Document: WT/WGTGP/6.
WTO Document: WT/WGTGP/M/14.
WTO Document: S/WGPR/8.
WTO Document: S/WPGR/M/39.
6.3 – Jurisprudência Nacional
Supremo Tribunal Federal. RE n.º 80.004 –SE, relator Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, em 01.06.1997, in RTJ, vol. 83, p. 809.
6.4 – Jurisprudência Internacional
Korea – Measures Affecting Government Procurement Case. In: www.wto.org
Japan – Measures Affecting Government Procurement Case. In: www.wto.org
USA – Measures Affecting Government Procurement Case. In: www.wto.org
6.5 – Sites
Notas
1 Citação de Sêneca: "a cada um pode acontecer o que pode suceder a todos".
2 JACKSON, John H.. The World Trading System. Law and Policy of International Economic Relations. 2ª Ed.. Cambridge: The MIT Press, 1998, p. 312.
3 DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Allain. Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1992, p. 817.
4 NASSER, Rabih Ali; A liberalização do comércio internacional nas normas do GATT – OMC, LTR Editora ltda., São Paulo, 1999, p. 22.
5 T.L.: "Os dois principais objetivos da Conferência foram, primeiro, avançar a redução das tarifas e outras barreiras ao comércio internacional e, segundo, criar uma estrutura global para minimizar os conflitos econômicos entre nações (...). A filosofia adjacente ao sistema é a teoria da vantagem comparativa que tinha sido desenvolvida pelos economistas britânicos David Ricardo e John Stuart Mill, ao aplicar a teoria de mercado de Adam Smith às transações internacionais". MALANCZUK, Peter. Akehurst´s Modern Introduction to International Law. 7ª Ed. Ed. Routledge, 1996, p. 223.
6 RAINELLI, Michael; A Organização Mundial do Comércio. Lisboa: Ed. Terramar, 1998, p. 27/28. Apud JOUANNEU D.. Le GATT. 2ª Ed.. Paris: PUF, 1987, p.15-22 e JACKSON, John H., Op. Cit., p 32-34.
7 NASSER, Rabih Ali. Op. Cit.. p. 32.
8 CARREAU, Dominique e JUILLARD, Patrick. Droit International Économique. 4ª Ed. Paris: Ed. L.G.D.J., 1998, p 60-61.
9 "A terminologia empregada ao desígnio dos negociadores, mesmo que ela não mantenha esta convicção, tem o objetivo de demonstrar uma diferença quanto à natureza do regime jurídico estabelecida pelos acordos << multilaterais >> e aquele instituído pelos acordos << plurilaterais >>. Se os primeiros são obrigatórios e vinculam todos os membros da OMC, ao contrário, os segundos apenas vigem para aqueles que formalmente os aceitarem." (tradução livre) em Op. Cit., p. 127.
10 LAFER, Celso. A OMC e a regulação do comércio internacional: uma visão brasileira. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1998, p. 26.
11 DINH, Nguyen Quoc, Op. Cit, p. 948.
12 THORSTENSEN, Vera. OMC – Organização Mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais. 2ª Ed.. São Paulo: Editora Aduaneiras, 2001, p. 33-34.
13 A tradução utilizada pela Lei brasileira na transposição do acordo ao ordenamento jurídico nacional – isto, para aqueles que acreditam ser o Direito Internacional Brasileiro dualista mitigado – não foi a mais feliz, pois não se trata apenas de compras governamentais, mas, também, da contratação de serviços. Destarte, adotar-se-á a nomenclatura inglesa, Government Procurement Agreement, daqui por diante, GPA.
14 A Cláusula do Tratamento Nacional está presente no artigo III do GATT 1947, consistindo na obrigação de cada parte contratante conceder às empresas e produtos internacionais a mesma gama de direitos e obrigações estabelecidas para as empresas nacionais.
15 Tradução Livre, daqui por diante, TL:
"Artigo III
Tratamento Nacional na Regulação e Tributação Interna
8.(a) As previsões deste terceiro artigo não devem ser aplicadas a Leis, Regulamentos ou Portarias tangendo às Licitações feitas pelos órgãos governamentais para a aquisição de produtos para fins governamentais, e não para a revenda ou para o uso na produção de artigos para a venda."
16 The Informal Working Group on Negotiations was originally established in May 1985 to improve the text of the Tokyo Round Agreement. TL: "O grupo de trabalho informal de negociações foi originalmente estabelecido em Maio de 1985, para melhorar o texto do Acordo estabelecido na rodada de Tóquio."
17Korea – Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R (adopted on 1 May 2000), paragraph 2.2. TL: "O Acordo original sobre Licitações Governamentais foi negociado durante a Rodada de Tóquio, sendo finalizado em Genebra, 12 de abril de 1979 (Acordo da Rodada de Tóquio). Aquele acordo foi negociado sobre a base jurídica do artigo IX: 6(b), através de um protocolo que entrou em vigor em 14 de fevereiro de 1988. Durante a Rodada de negociações comerciais do Uruguai, as Partes Contratantes do Acordo sobre Licitações Governamentais entretiveram mais negociações dentro de um grupo informal de trabalho, estas envolveram o alargamento das matérias tratadas pelo Acordo, alargamento este que envolveu o setor de serviços e serviços de construção, além de melhorias para o Acordo."
18 A especificidade deste regime jurídico foi previamente apresentada no capítulo anterior.
19 O comitê responsável pelo cumprimento do Acordo e seus observadores são:
-Membros do Comitê (Partes Contratantes): Áustria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Comunidade Européia, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Hong Kong (China), Islândia, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Coréia, Liechtenstein, Luxemburgo, Holanda, Aruba (Holanda), Noruega, Portugal, Singapura, Espanha, Suécia, Suíça, Reino Unido e Estados Unidos da América.
-Negociando a adesão: Bulgária, Estônia, Jordânia, Kyrziquistão, Letônia, Panamá, Taiwan(China).
-Estados observadores: Argentina, Austrália, Bulgária, Camarões, República Tcheca, Chile, Colômbia, Croácia, Geórgia, Lituânia, Malta, Moldávia, Mongólia, Oman, Polônia, Eslováquia, Eslovênia, Turquia.
-Organizações Internacionais observadoras: Fundo Monetário Internacional (IMF), Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OECD), e o Centro de Comércio Internacional (ITC). www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm
20 Esta segunda parte refere-se à cláusula da Nação mais Favorecida, um dos princípios básicos do GATT, explicado no capítulo anterior.
21 Decisão da OMC: DS/ MC 89/90
22www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/over_e.htm TL: "Deve ser destacado que exceções às obrigações do Acordo são também permitidas para os países em desenvolvimento em certas situações (Artigo V), e para razões não-econômicas, por exemplo: para proteger interesses de segurança nacional; por motivos de ordem pública; para proteger a vida e saúde da população, animais e plantas; para proteger a propriedade intelectual, etc."
23 Para ter acesso as estas estatísticas: www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gpstat_e.htm
24 Para maiores esclarecimentos sobre esta "necessidade", ler o artigo: DRABEK, Zdenek et LAIRD, Sam "Can Trade Policy Help Mobilize Financial Resources for Economic Development" – WTO Staffing Working Paper, ERAD-2001-02.
25 A diferença entre estes países e os países em desenvolvimento é que aqueles estão definidos em uma lista da UNCTAD (Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento).
26 Não se concorda com o estabelecido ad majoritem doutrinae de que Litígio e Controvérsia, neste caso, são sinônimos. Considera-se, neste texto, que controvérsia é o status de uma discussão entre duas Partes Contratantes desenvolvida no meio diplomático, porém versando sobre aspectos jurídicos – acontece quando o conflito é decidido no DSB (Dispute Settlement Body, ou seja, "Órgão de Resolução de Lítigios" – ‘renomeado’ pelos mesmos motivos), sem a formação de um panel ("painel" – discorda-se da adoção de uma tradução graças à sua imprecisão terminológica). Já um litígio é um conflito de aspecto jurídico, decidido em um meio jurídico – ou seja, quando o conflito chega a um fim, graças à decisão de um panel ou appelate body ("Órgão de Recursos" – também, na posição dos autores, existe uma imprecisão terminológica na tradução deste termo).
27 No entanto, antes de levar o conflito perante o DSB, as partes tentam um acordo durante as reuniões anuais do comitê, como exemplo: o acordo estabelecido sobre a Licitação japonesa acerca de suas três maiores companhias ferroviárias, entre o Japão, Comunidade Européia e EUA, durante a reunião do ano de 2002. Minutas da Reunião de 31 de maio de 2002, GPA/M/18.
28 Tal fato é particularmente interessante porque a suspensão de concessões ou outras obrigações é o método mais comum utilizado pelo DSB para penalizar aqueles que de alguma forma desrespeitam o Tratado constitutivo da OMC.
29 TL: "Artigo XVII
Empresas Governamentais
As previsões do parágrafo I deste artigo não se aplicam à importação de produtos para consumo último e imediato no uso governamental, mas, por outro lado, não para a revenda ou uso na produção de mercadorias para a venda. Ainda sobre estas importações, cada Parte Contratante deve dar a cada outra Parte Contratante tratamento equânime e justo neste comércio."
30 Para maiores esclarecimentos sobre esta relação, ler o artigo: MATTOO, Aaditya: "Dealing with Monopolies and State Entreprises – WTO Rules for Goods and Services" – WTO Staffing Working Paper TISD9801.
31 TL: "Artigo XIII
Licitação Governamental
1.Os artigos II, XVI e XVII não devem ser aplicados a leis, regulamentos ou requerimentos sobre a licitação: por agências governamentais de serviços adquiridos para propósitos governamentais e não tendo em vista revenda comercial ou compra para suprimento de serviços para vendas comerciais.
2.Devem haver negociações multilaterais sobre licitação governamental de serviços sob este Acordo dentro de dois anos da data de entrada em vigor do Acordo OMC."
32 TL: "Artigo 3
Previsões Gerais
O sistema de estabelecimento de disputas da OMC é um elemento central no provimento de segurança e predictabilidade ao sistema multilateral de comércio. Os membros reconhecem que ele serve para preservar os direitos e deveres dos membros dentro do previsto pelos acordos, e para clarificar as previsões existentes naqueles acordos de acordo com a regras do costume de interpretação do Direito Internacional Público. Recomendações e decisões do DSB não podem aumentar ou diminuir os direitos e obrigações previstos nos Acordos."
33 WT/DS73/1 GPA/D1/1
34 WT/DS88/1 GPA/D2/1
35 WT/DS163/2
36 Para maiores informações sobre a diferença entre desrespeitar um acordo e anular seus benefícios, consultar o livro já citado de John Howard Jackson.
37 WT/DS163/R
TL: "As concessões tarifárias estabelecidas por um quadro-programa estabelecido pelo Estado membro - a interpretação da matéria em questão aqui – são recíprocas e resultado de uma negociação mutuamente vantajosa entre os membros importadores e exportadores. Um quadro-programa é parte integrante do GATT 1994, de acordo com o art. II (7) deste mesmo acordo. Assim sendo, as concessões estabelecidas pelo quadro-programa anexado a um acordo são partes integrante deste. Como tais, as únicas regras aplicáveis para interpretar o significado das concessões são as regras gerais de interpretação estabelecidas pela Convenção de Viena de 1969."
38 GPA/73
39 GPA/M/18
40 Sobre a relação entre transparência nas atitudes governamentais e um maior investimento estrangeiro: DRABEK, Zdenek et PAYNE, Warren. The Impact of Transparency on Foreign Direct Investment. WTO Staff Working Paper ERAD-99-02
41 Deste modo, obrigatório para todos os membros da OMC
42 WT/WGTGP/6
43 WT/WGTGP/M/14
44 S/WGPR/8
45 S/WPGR/M/39
46 Para maiores detalhes: MOTA, Tânia. Compras Governamentais. In: Barral, Welber. O Brasil e a OMC – Os Interesses Brasileiros e as Futuras Negociações Multilaterais. Florianópolis: Editora Diploma Legal,2000. p. 387-388.
47 DROMI, José Roberto in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 254.
48 Di pietro, Maria Sylvia Zanella, Ob. Cit, 256
49 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12 ed.. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 462-465.
50 Na medida em que as modalidades de concurso e leilão não possuem correspondentes previstas no GPA, faz-se mister não prolongar esta pesquisa com a descrição destas duas modalidades.
51 DI PIETRO, Op. Cit., 282.
52 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. 17ª edição. p. 285-286.
53 GRANZIERA. Maria Luiza Machado. Licitações Internacionais; in, RODAS, João Grandino (Org.). Contratos Internacionais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 233.
54 Granziera, Op. Cit., p. 240.
55 O Decreto 1070, 09/03/1994, trouxe novas disposições para a Lei 8.248/91. Ele estabeleceu, em seu Artigo 5º, novos critérios de adjudicação entre propostas equivalentes, que, mesmo lidos à luz da emenda 6/95, continuam válidos, ao menos os referentes aos inciso IV, V, VI e VII deste dispositivo legal.
56 Sobre os conflitos entre Direito Internacional e Direito Interno é de cardinal importância o Recurso Extraordinário n.º 80.004, no qual o STF pronuncia-se: "... a maioria dos ministros sustentou que não havendo na Constituição Brasileira a consagração da hierarquia do tratado internacional sobre a lei interna, a solução só poderia ser o primado da norma mais recente porque partitária sua estatura no ordenamento jurídico, consagrando o mecanismo da lex posterior derrogat legi priori". Supremo Tribunal Federal. RE n.º 80.004 –SE, relator Min. Xavier de Albuquerque, Tribunal Pleno, em 01.06.1997, in RTJ, vol. 83, p. 809.
57 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos: comentários à lei n. 8666/93, com as alterações da lei n. 9648/98 e análise das licitações e contratos na E.C. n. 19/98(reforma administrativa). 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 66-69.
58 Tanto esta, quanto a concorrência, possuem a exceção da empreitada integral, cujo prazo é de 45 dias.
59 MOTA, Op. Cit., p. 386.
60 A vovó, in Chapeuzinho Vermelho.
