Breve nota sobre a impossibilidade de o ICMS figurar na base de cálculo do PIS e COFINS por não se encaixar no conceito de receita.

Busca este artigo oferecer um breve esclarecimento a respeito da matéria indicada no título, atualmente presente no cenário tributário e alvo de discussões entre os operadores do Direito, tendo sido já analisada pelo STF, com julgamento favorável aos contribuintes.

A questão envolve o fato de que, o valor do ICMS devido pela empresa está contido na base de cálculo do PIS e COFINS, contudo, veremos mais adiante, que o tributo estadual não se encaixa no conceito de receita bruta da empresa.

Contudo, a Receita Federal entende que o valor do ICMS deve fazer parte da base de cálculo do PIS e COFINS, o que afigura-se inconstitucional.

É medida de justiça tributária que o ICMS não componha a base de cálculo do PIS e COFINS, pois que, conforme a legislação, referidos tributos federais devem incidir sobre a receita bruta (faturamento) das empresas, e o ICMS não é receita da empresa recolhedora do tributo, ele é receita do Estado tributante; o sujeito ativo da exação tributária é o Estado da Federação, jamais a empresa.

Essa manobra tem como reflexo a elevação da carga tributária, onerando a atividade empresarial.

É que o conceito de receita bruta, por sua vez, compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, ademais, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, receita e faturamento tomam o mesmo conceito, sendo reconhecidas como o resultado proveniente da venda de mercadorias e/ou serviços:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.(RE 390.840)

É clarividente a inconstitucionalidade da exação tributária na forma como imposta pela Receita Federal, não se devendo incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, posto que, o tributo estadual não é receita ou faturamento, mas sim tributo pertencente ao fisco.

Valiosa é a lição do Min. Marco Aurélio de Mello, no RE. 240.785:

“(...) A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito publico que tem a competência para cobrá-lo.”

Logo, o valor do ICMS não se enquadra como resultado obtido com a venda de mercadorias, não devendo ser reconhecido como faturamento ou receita bruta, devendo ser afastado da base de cálculo do PIS e COFINS.


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