INTRODUÇÃO
O presente artigo se propõe a analisar a obrigatoriedade do cumprimento da condenação prevista em decisão judicial que reconhece a exigibilidade da obrigação de fazer enquanto o recurso interposto – não dotado de efeito suspensivo - estiver pendente de apreciação.
Para exemplificar a questão, imagine a seguinte situação hipotética: em determinada ação de conhecimento sob o rito ordinário, o Ministro Relator do Supremo Tribunal Federal, monocraticamente, dá provimento ao recurso extraordinário para condenar o réu (ora recorrido) ao cumprimento de obrigação de fazer (sem, todavia, antecipar os efeitos da tutela recursal). Em face dessa decisão, o réu interpõe agravo interno (recurso que é destituído de efeito suspensivo).
Diante deste cenário, surge o seguinte questionamento: enquanto o recurso (sem efeito suspensivo) estiver pendente de apreciação, o réu deverá cumprir espontaneamente a obrigação de fazer ou será necessário que o autor, caso possua interesse, promova o cumprimento fundado em decisão provisória?
Esta questão, apesar de grande importância prática, tem sido pouco explorada pela doutrina especializada, motivo pelo qual será analisada neste artigo.
1. DA DECISÃO JUDICIAL PROVISÓRIA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANÁLISE A RESPEITO DA OBRIGATORIEDADE DO SEU CUMPRIMENTO (ESPONTÂNEO).
O artigo 995, caput, do Código de Processo Civil prevê que, salvo quando houver disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso, o recurso não impede a geração de efeitos da decisão impugnada.[1]
Assim, caso o recurso previsto em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico com a sua publicação, imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal[2].
Desta forma, caso seja interposto recurso sem efeito suspensivo em face da decisão judicial que reconhece a exigibilidade da obrigação de fazer (sem, todavia, antecipar os efeitos da tutela), caberá ao “vencido” promover o cumprimento (espontâneo) da condenação enquanto o recurso estiver pendente de apreciação?
Apesar de o assunto ser bastante recorrente, percebe-se que a doutrina especializada não tem se aprofundado no estudo do tema. No entanto, é possível encontrar alguns (esparsos) posicionamentos que podem auxiliar o intérprete na resolução da questão.
O processualista Humberto Theodoro Júnior, ao se pronunciar sobre a (in)exigibilidade da multa, prevista no art. 475-J do antigo Código de Processo Civil, nas execuções provisórias, apresenta as seguintes considerações:
“A multa em questão é própria da execução definitiva, pelo que pressupõe sentença transitada em julgado. Durante o recurso sem efeito suspensivo, é possível a execução provisória, como faculdade do credor, mas inexiste, ainda, a obrigação de cumprir espontaneamente a condenação para o devedor. Por isso não se pode penalizá-lo com a multa pelo atraso naquele cumprimento. Convém lembrar que o direito de recorrer integra a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LV), pelo que o litigante não poderá ser multado por se utilizar, adequadamente e sem abuso, desse remédio processual legítimo.”[3] (grifos acrescidos)
No mesmo sentido, convém trazer à baila as elucidativas observações feitas por Elpídio Donizetti:
“A execução provisória far-se-á do mesmo modo que a definitiva distinguindo-se desta em dois aspectos: naqueles previstos no art. 475-O e com relação à incidência da multa do art. 475-J. Vejamos: (...). Quanto à multa de 10% prevista no art. 475-J, não há que se cogitar da incidência de tal penalidade à execução provisória. A multa pressupõe o trânsito em julgado da decisão, não se podendo exigir do devedor o cumprimento voluntário de preceito judicial ainda pendente de definitividade.”[4] (grifos acrescidos)
Na mesma esteira, transcreve-se o entendimento de Bernardo Câmara e Alexandre Varela de Oliveira:
“O legítimo dever de cumprimento da obrigação, por sua vez, só é plenamente exigível (sem que seja uma simples técnica de antecipação do resultado útil do processo – como é a execução provisória) quando a decisão condenatória transitar em julgado (única ocasião em que, de forma indiscutível, nasce o dever de cumprimento obrigatório por parte de devedor). Enquanto o devedor ainda se insurge contra a obrigação através do seu legítimo direito de recorrer (se ainda cabível recurso), tornando possível a modificação do título executivo (mesmo que remotamente), há manifesta situação de incerteza e instabilidade do título executivo que, por sua vez, torna incompatível a incidência de um acréscimo patrimonial ao que já lhe foi imposto em condenação.”[5] (grifos acrescidos)
É possível extrair raciocínio semelhante na doutrina de Cássio Scarpinella Bueno:
“(...) o devedor tem de pagar a quantia identificada na sentença, assim que ela estiver liquidada e não pender qualquer condição suspensiva, insto é, assim que ela tiver aptidão de produzir seus regulares efeitos. De forma bem direta: desde que a sentença tenha transitado em julgado ou desde que o credor requeira sua 'execução provisória', o devedor tem de pagar. E tem 15 dias para fazê-lo, sob pena de terem início as providências descritas nos parágrafos do art. 475-J, atividades executivas propriamente ditas.”[6] (grifos acrescidos)
Em que pese as referidas citações doutrinárias sejam referentes à discussão sobre a possibilidade de aplicação da multa nas execuções provisórias (e tenham sido feitas à luz do Código de Processo Civil de 1973), a premissa pode ser aqui utilizada.
Conforme se infere, esta parcela da doutrina entende que (i) durante a análise do recurso sem efeito suspensivo, inexiste, ainda, a obrigação de cumprir a condenação para o devedor; (ii) enquanto o devedor ainda se insurge em face da obrigação, por meio do recurso sem efeito suspensivo, é possível a modificação do título executivo, o que demonstra a situação de incerteza e instabilidade; (iii) não se pode exigir do devedor o cumprimento voluntário de preceito judicial ainda pendente de definitividade e (iv) o legítimo dever de cumprimento da obrigação só é plenamente exigível quando a decisão condenatória transitar em julgado.
Nada impede, porém, que o devedor (ora “vencido”), caso entenda conveniente e oportuno, opte por cumprir a decisão judicial ainda não transitada em julgado.
No entanto, ressalte-se que o cumprimento espontâneo da decisão não transitada em julgado – sem aguardar a iniciativa da parte autora em promover o cumprimento da decisão provisória -, pode, eventualmente, ensejar discussão sobre a ocorrência de aquiescência/aceitação da decisão e, por conseguinte, a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer, na forma do que dispõe o artigo 1.000, parágrafo único, do Código de Processo Civil[7].
A respeito da aquiescência/aceitação da decisão judicial, é oportuno transcrever as observações feitas por Fredie Didier Jr.:
“A aceitação é o ato por que alguém manifesta a vontade de conformar-se com a decisão proferida. Pode ser expressa ou tácita. A aceitação tácita consiste na prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer (CPC, artigo 1.000, parágrafo único), p. ex, pedido de prazo para cumprir a condenação ou o cumprimento espontâneo de sentença ainda não exequível. Não se configura como aceitação o cumprimento forçado de uma decisão liminar, o que não impede o direito de interpor o recurso adequado (agravo de instrumento, p.ex), justamente porque a parte tem o dever de cumprir, com exatidão, as decisões judiciais, finais ou provisórias, e não criar embaraços à sua efetivação (CPC, art. 77, IV).”[8]
Ao se pronunciar especificamente sobre o cumprimento espontâneo da decisão antes da “execução provisória”, José Carlos Barbosa Moreira tece as seguintes considerações:
“Do ponto de vista temporal, a aquiescência pode ser manifestada desde o momento em que o órgão judicial se pronuncia até aquele em que o julgado comece a produzir efeitos quanto à pessoa que se está considerando. Assim, por exemplo, se a decisão é impugnada mediante recurso sem efeito suspensivo, de modo que já cabe a execução provisória, não se deve entender como aceitação o pagamento feito pelo condenado. É preciso que o ato seja espontâneo para configurar aquiescência. Com essa ressalva, parece-nos que tanto se concebe a aceitação antes como depois de interposto recurso.”[9] (grifos acrescidos)
Assim, na ótica do eminente processualista, o cumprimento da decisão judicial – nas hipóteses em que a decisão é impugnada por meio de recurso sem efeito suspensivo - não configura ato incompatível com a vontade de recorrer.
Em sentido contrário, Marcela Melo Perez, ao analisar o posicionamento de José Carlos Barbosa Moreira, apresenta as seguintes críticas:
“A luz do regime do CPC73, Barbosa Moreira afirma que “Do ponto de vista temporal, a aquiescência pode ser manifestada desde o momento em que o órgão judicial se pronuncia até aquele em que o julgado comece a produzir efeitos quanto à pessoa que se está considerando. Assim, por exemplo, se a decisão é impugnada mediante recurso sem efeito suspensivo, de modo que já cabe a execução provisória, não se deve entender como aceitação o pagamento feito pelo condenado” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V: arts. 476 a 565, 13ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 347). Apesar de concordarmos com os requisitos apresentados por Barbosa Moreira, entendemos que o exemplo da execução provisória exigiria, para não implicar em concordância da parte com o pronunciamento judicial, que a execução tivesse sido iniciada pelo credor. Sem tal requerimento, em que pese a decisão ser impugnável por recurso desprovido de efeito suspensivo, não parece haver prejuízo iminente para a parte ou situação clara de desvantagem para esta, que tornasse despicienda a ressalva do art. 1.000, parágrafo único, do CPC/15. Veja que o CPC/15, em seu art. 520, parágrafo terceiro, traz previsão expressa de que o depósito em execução provisória não implica em ato incompatível com recurso. Entretanto, a nossa opinião é a de que a execução aqui, para a incidência desse disposto, deve ter sido iniciada pelo credor.”[10] (grifos acrescidos)
Apesar de não enfrentar especificamente essa questão, é possível vislumbrar raciocínio similar nas obras de Humberto Theodoro Júnior e Fredie Didier Júnior:
“(...) se o devedor vencido no processo de conhecimento cumprisse voluntariamente a condenação, ficaria inibido de recorrer, conforme a previsão do art. 503, segundo a qual “a parte que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou decisão não poderá recorrer. Dessa maneira, há na própria sistemática do direito processual uma inviabilidade de punir-se o devedor por não cumprir a sentença contra a qual interpôs regular recurso. A execução provisória é mera faculdade do credor, que haverá de exercitá-la, segundo suas conveniências pessoais e sempre por sua conta e risco (art. 475-O, inciso I). Há quem defenda a aplicação da multa na execução provisória sob o argumento de que ela teria a função de impedir o uso protelatório do recurso, já que sem ela o executado teria um meio fácil e econômico de impedir a ultimação do processo executivo. Observe-se, no entanto, que a multa do art. 475-J não tem caráter repressivo de litigância de má-fé. (...).”[11] (grifos acrescidos)
“Sucede que a norma inserta na primeira parte do caput do art. 475-J visa a que o devedor cumpra, sem mais delongas, o comando judicial, de modo a impedir a incidência da multa; exige-se, pois, o pagamento, que remeta à ideia de extinção da obrigação. O problema é que, uma vez provocado o reexame da matéria mediante a interposição de recurso, ainda que sem efeito suspensivo, a obrigação, ainda não está revestida de certeza jurídica, não podendo funcionar a multa como instrumento para coagir o devedor a extingui-la, mediante o cumprimento voluntário da prestação pecuniária certificada na decisão exequenda. Ocorrendo pagamento, não há como subsistir o recurso interposto. É forçosa a usa inadmissibilidade. Não mais existe obrigação a discutir. Reconheceu-se a procedência do pedido (art. 269, II, do CPC)."[12] (grifos acrescidos)
Desta forma, percebe-se que o cumprimento espontâneo da decisão judicial – apesar do respeitável posicionamento de José Carlos Barbosa Moreira em sentido contrário – é encarado por alguns como aceitação tácita da decisão, o que, em tese, pode ensejar questionamentos na esfera judicial.
No entanto, a par da discussão a respeito da (não) obrigatoriedade do cumprimento espontâneo da decisão provisória, nada impede que o credor, caso entenda conveniente, promova o seu cumprimento. Este instituto é conhecido como “execução provisória”, “cumprimento fundado em decisão provisória” e “cumprimento provisório da sentença”, e será explorado, brevemente, no próximo capítulo.
2. DO CUMPRIMENTO FUNDADO EM DECISÃO PROVISÓRIA. BREVES REFLEXÕES.
Como é sabido, não havendo atribuição de efeito suspensivo a obstar a eficácia do decisum, tem-se que é cabível, em tese, o cumprimento fundado em decisão provisória, na forma do que dispõe o artigo 520, do Código de Processo Civil[13].
O cumprimento fundado em decisão provisória é compreendido como a possibilidade de se iniciar atos executivos voltados para a satisfação do direito do credor, quando a decisão for impugnada por recurso não recebido no efeito suspensivo[14].
Conforme se infere do art. 520, I, do Código de Processo Civil, o cumprimento da decisão provisória, fundado em título de natureza precária e revogável, se dá por iniciativa e responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc.
Não se trata de ônus do executado, mas, sim, de faculdade concedida ao credor como vantagem para a obtenção imediata da obrigação imposta ao devedor, se assim desejar, e preenchido alguns requisitos legais, mesmo que ainda exista recurso aguardando julgamento definitivo por parte dos Tribunais Superiores[15].
Como a “execução provisória” corre por iniciativa do exequente, o doutrinador Leonardo Greco adverte que isso “afasta qualquer possibilidade de instauração dessa fase executória por iniciativa do próprio juiz”[16].
Assim, repita-se, o cumprimento provisório é mera faculdade do credor, que haverá de exercitá-la, segundo suas conveniências pessoais e sempre por sua conta e risco. Tanto é assim que o exequente se obriga, independentemente de culpa, a reparar os danos que o executado haja sofrido em caso de reforma da decisão. A responsabilidade, nesta hipótese, é objetiva.
Ao discorrer sobre a responsabilidade objetiva do exequente, Daniel Amorim Assumpção Neves assim preleciona:
“Prevê o art. 520, I, do Novo CPC que a execução provisória corre por conta e responsabilidade do exequente, em nítida aplicação da teoria do risco-proveito. Significa dizer que a execução provisória é uma opção benéfica ao exequente, já que permite, senão a sua satisfação, ao menos o adiantamento da prática de atos executivos. Mas os riscos de tal adiantamento são totalmente carreados ao exequente, que estará obrigado a ressarcir o executado de todos os danos (materiais, morais, processuais) advindos da execução provisória, na hipótese de a sentença ser reformada ou anulada pelo recurso pendente de julgamento. A responsabilidade, nesse caso, é objetiva, de forma que o elemento “culpa” é irrelevante para a sua configuração, bastando ao executado provar a efetiva ocorrência de danos em razão da execução provisória”.[17] (grifos acrescidos)
Em sentido semelhante, Araken de Assis, ao analisar o instituto à luz do Código de Processo Civil de 1973, apresenta os seguintes esclarecimentos:
“Esse expediente tutela o interesse do vitorioso, compensando a possibilidade de o vencido recorrer, e, ao mesmo tempo, busca desestimular a interposição de recursos com o propósito de protelar a execução. (...) Reconhece o art. 475-O, I, o princípio qui sentit commoda, et incommoda sentire debet: à vantagem produzida pela execução provisional em suas expectativas processuais correspondem, simetricamente, a responsabilidade objetiva do credor pelo dano, por ele criado, na esfera jurídica do executado. Por isso, estabelece que a execução provisória corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, obrigado a reparar os danos provocados pela reforma do julgado”. [18] (grifos acrescidos)
Por fim, destaca-se que, caso a parte autora tenha interesse em propor o cumprimento provisório da decisão, deverá protocolar petição escrita na origem, instruída com os documentos e cópias de peças dos autos principais, bem como por aqueles que o credor julgar necessário para a eficácia prática do cumprimento da decisão provisória, na forma do que dispõe o artigo 522 do Código de Processo Civil[19].
CONCLUSÃO
O presente artigo analisou a discussão a respeito da (não) obrigatoriedade do cumprimento da condenação prevista em decisão judicial que reconhece a exigibilidade da obrigação de fazer enquanto o recurso interposto - não dotado de efeito suspensivo - estiver pendente de apreciação.
Conforme relatado neste artigo, há quem defenda que (i) durante a análise do recurso sem efeito suspensivo, inexiste, ainda, a obrigação de cumprir a condenação para o devedor; (ii) enquanto o devedor ainda se insurge em face da obrigação, por meio do recurso sem efeito suspensivo, é possível a modificação do título executivo, o que demonstra a situação de incerteza e instabilidade; (iii) não se pode exigir do devedor o cumprimento voluntário de preceito judicial ainda pendente de definitividade e (iv) o legítimo dever de cumprimento da obrigação só é plenamente exigível quando a decisão condenatória transitar em julgado.
Este entendimento parece estar alinhado com a sistemática do Código de Processo Civil.
É bem verdade que a provisoriedade da decisão judicial se liga à sua imutabilidade e não à sua eficácia. No entanto, enquanto o devedor ainda discute a decisão judicial por via recursal, não se revela razoável que seja obrigado a promover o cumprimento do comando judicial condenatório, tendo em vista que a decisão não antecipou os efeitos da tutela; é precária (passível de ser reformada/anulada), e é provisória (não transitou em julgado).
Caso contrário, estar-se-ia atribuindo ao devedor a iniciativa de cumprir voluntariamente a condenação provisória, cuja cognição ainda não é definitiva, mesmo sem ter ciência do exercício ou não, pelo credor, da faculdade de promover o cumprimento da decisão provisória.
Aliás, caso o devedor fosse obrigado a cumprir espontaneamente a decisão judicial provisória, qual seria o sentido da existência do instituto do “cumprimento provisório da sentença”?
Bastaria que o credor, ao invés de seguir o rito previsto nos artigos 520-522 do Código Processo Civil – que prevê, dentre outros, que o exequente (i) deverá requerer o cumprimento por petição dirigida ao juízo competente; (ii) se obriga, se a decisão for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (iii) apresente, em determinadas hipóteses, caução suficiente e idônea -, permaneça inerte e aguarde o cumprimento da decisão provisória por parte do devedor.
Ademais, conforme demonstrado neste artigo, o cumprimento espontâneo da decisão judicial não transitada em julgado – sem aguardar a iniciativa do credor em promover o cumprimento da decisão provisória -, pode, eventualmente, ensejar discussão sobre a aquiescência/aceitação da decisão e, por conseguinte, na prática de ato incompatível com a vontade de recorrer.
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