INTRODUÇÃO
Embora o indiciamento seja um instituto de enorme relevância para a investigação criminal formalizada por meio do inquérito policial, ele é, sem dúvida alguma, um dos institutos que mais gera polêmicas na seara processual penal, o que se deve especialmente ao fato de não haver uma perfeita regulamentação legal sobre a matéria.
Destaque-se, todavia, que a Lei 12.830/13 promoveu um considerável avanço nesse sentido, ao dispor no seu artigo 2º, §6º que o “indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.
Finalmente uma norma processual trata com um pouco mais de cuidado o ato do indiciamento, promovendo uma garantia expressa ao indivíduo quanto à necessidade de sua fundamentação na penumbra do disposto no artigo 93, IX, CR. Fala-se em penumbra em alusão à teoria americana da “Penumbra Doctrine” ou “Penumbra Theory” (normalmente traduzida no Brasil como “Teoria da Penumbra”), segundo a qual as garantias constitucionais não se reduzem somente à sua expressão linguística estrita, mas produzem uma espécie de “sombra” ou “penumbra” mais abrangente a gerar um campo de irradiação de maior amplitude do que aquele que poderia ser aferido pela simples interpretação gramatical do texto.
Em estreita síntese, o indiciamento pode ser conceituado como um ato formal, de atribuição exclusiva da autoridade de Polícia Judiciária que, ao longo da investigação, forma seu livre convencimento no sentido de que há indícios suficientes de que um suspeito tenha praticado determinado crime. A partir desse ato, o indiciado passa a ser o foco principal das investigações.
Trata-se, na verdade, de uma formalidade que fundamenta as conclusões do delegado de polícia acerca da autoria criminosa e, por isso, deve ser precedido de uma decisão fundamentada. Demais disso, o indiciamento constitui uma garantia para ampla defesa do investigado, que a partir de então passa a ter ciência do seu status dentro da persecução penal.[1]
O objetivo deste artigo é abordar de maneira minuciosa os reflexos do indiciamento dentro do âmbito jurídico. Não obstante uma parcela da doutrina insista em tentar reduzir a importância deste ato, tratando-o como uma formalidade sem qualquer relevância, veremos que a sua concretização pode resultar em diversas consequências prejudiciais ao indiciado.
INDICIAMENTO E SUA INDISPENSABILIDADE
Antes de nos aprofundarmos nas consequências do indiciamento, é preciso consignar que não se trata de um ato arbitrário exarado pelo delegado de polícia, pelo contrário. Justamente por acarretar inúmeros transtornos à pessoa do indiciado, o formal indiciamento deve cercar-se de todos os cuidados possíveis. Daí a imprescindibilidade da autoridade policial fundamentar a sua necessidade por meio de uma decisão onde devem constar as razões fáticas e jurídicas do seu convencimento.
Conforme já adiantamos, há na doutrina quem sustente que o indiciamento não tem qualquer relevância no processo penal, constituindo um “etiquetamento dispensável”. É esse o posicionamento de Vladimir Aras, senão vejamos:
O indiciamento não tem qualquer função relevante no processo penal, é uma excrescência no devido processo legal e não se justifica no modelo acusatório (adversarial system), no qual a Polícia é um órgão auxiliar do Ministério Público, e não parte. Contudo, como a imprensa adora rótulos, as manchetes espoucam: “Fulano foi indiciado!”
O que isso significa? Nada. Ou melhor, significa uma etiqueta desnecessária, um estigma inútil aplicado a supostos criminosos por uma instância formal de controle social.[2]
Com todo respeito ao posicionamento acima exposto, mas além de denotar escancarado preconceito em relação ao trabalho policial, ele não guarda qualquer relação com a devida investigação criminal, vale dizer, aquela banhada pelos valores e princípios constitucionais, onde o investigado não é tratado como objeto de direito, mas como sujeito de direito.
Por óbvio que o indiciamento acarreta inúmeras consequências negativas para o indiciado, mas isso é fruto de seus próprios atos, o que é absolutamente compatível com o Estado Democrático de Direito, onde todos devem respeito às leis e à Constituição. Não se pode olvidar que este ato de Polícia Judiciária possui um caráter dúplice, não servindo exclusivamente de instrumento para investigação criminal, mas, sobretudo, como um meio de promoção dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa durante a persecutio criminis extra juditio. Isto, pois, através da sua formalização o indiciado passa a ter ciência dos fatos que lhes são imputados, bem como dos tipos penais que, em princípio, ele teria violado, podendo, a partir daí, defender-se da maneira que melhor lhe convier. Não por acaso, defendemos que na sua decisão de indiciamento o delegado de polícia determine, ainda, a entrega de um “termo de ciência” ao indiciado, nos moldes da “nota de culpa” quando se trata de prisão em flagrante.
Ora, se as Polícias Judiciárias são, em regra, responsáveis pela investigação criminal, é natural que ao final do procedimento seja exarado um juízo de valor em relação aos fatos apurados. Ao indiciar uma pessoa o delegado de polícia manifesta as conclusões da própria instituição policial (Estado-Investigador), conclusões estas que são fruto de todo o trabalho realizado e que pode resultar na imputação do crime a uma determinada pessoa. Aliás, é exatamente isso que se espera de uma investigação criminal, ou seja, que ela possa apontar o provável autor do crime.
Por tudo isso, discordamos de ARAS quando ele sugere que o indiciamento ofende o princípio da presunção de inocência. Tal afirmação, data máxima vênia, parece se basear em premissas equivocadas, pois o estado de inocência não inviabiliza a adoção de medidas úteis para a persecução penal e, consequentemente, ao correto exercício do direito de punir pertencente ao Estado, como ocorre nos decretos de prisões cautelares, de interceptações telefônicas, mandados de busca etc. Para tanto, basta que se observem os pressupostos legais de cada instituto jurídico.
Assim, para que uma pessoa seja indiciada não é necessário um juízo de certeza sobre a sua participação no crime, bastando um juízo de probabilidade. Não há que se falar, pois, em in dubio pro societate nesta fase da persecução penal, até porque, se existir dúvida sobre a existência de indícios suficientes de autoria, o delegado de polícia deve decidir pelo não indiciamento do investigado, valendo-se, para tanto, do princípio do in dubio pro reo. Com base nesse raciocínio, pode-se afirmar que o indiciamento também não ofende o princípio da presunção de inocência, uma vez que este ato não traduz um juízo de culpabilidade, mas, conforme destacado, apenas uma indicação da provável participação no crime.
É mister consignar, ademais, que a identificação criminal proveniente do indiciamento representa um importante instrumento de combate ao crime, constituindo-se como um verdadeiro banco de dados e informações de extrema importância para o desenvolvimento de investigações criminais diversas, sendo útil, inclusive, para subsidiar decisões judiciais e de outros órgãos estatais, conforme veremos na sequência.
Resumindo o exposto nesse ponto, e visando contradizer os entendimentos que procuram reduzir a importância do indiciamento, tratando-o como um ato “sem qualquer função relevante no processo penal”, vale a pena reproduzir o escólio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, sobre o tema:
Inquestionável reconhecer, em função do que se vem de expor, que assume significativo relevo o indiciamento no modelo que rege, em nosso País, o sistema de investigação penal pela Polícia Judiciária, considerada a circunstância – juridicamente expressiva – de que o indiciamento, que não se reduz à condição de ato estatal meramente discricionário, supõe, para legitimar-se em face do ordenamento positivo, a formulação, pela autoridade policial (e por esta apenas), de um juízo de valor fundado na existência de elementos indiciários idôneos que deem suporte à suspeita de autoria ou de participação do agente na prática delituosa (STF, HC 133.835/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 18.04.2016 - grifamos).
REFLEXOS DO INDICIAMENTO
Sob o aspecto formal e prático, o indiciamento é composto pelo interrogatório policial e a qualificação do investigado; a coleta de informes sobre sua vida pregressa e a elaboração do chamado Boletim de Identificação Criminal, que se compõe de informações de qualificação do indiciado, sinais característicos, infração penal atribuída, dados sobre o inquérito policial e outras informações necessárias ao cadastro no sistema informatizado de antecedentes criminais, além da identificação datiloscópica, acaso o suspeito não seja civilmente identificado (art.5°, LVIII, CF).
Assim, a primeira consequência prática do indiciamento é o fato de que o nome do indiciado passará a constar nos sistemas policiais. Isso significa que se ele por acaso for abordado por algum policial nas ruas, ao efetuar pesquisa com o seu nome, o policial verificará que ele foi o alvo principal de uma investigação criminal.
Por outro lado, sob o aspecto social, é inegável que o indiciamento coloca uma marca na pessoa do indiciado, que o desabona perante a sociedade, podendo causar reflexos, inclusive, em sua vida profissional, familiar e social.
Não é outro o escólio de STEINER:
o indiciamento formal tem consequências que vão muito além do eventual abalo moral que pudessem vir a sofrer os investigados, eis que estes terão o registro do indiciamento nos Institutos de Identificação, tornando assim público o ato de investigação. Sempre com a devida vênia, não nos parece que a inserção de ocorrências nas folhas de antecedentes comumente solicitadas para a prática dos mais diversos atos da vida civil seja fato irrelevante. E o chamado abalo moral diz, à evidência, com o ferimento à dignidade daquele que, a partir do indiciamento, está sujeito à publicidade do ato[3].
Nota-se, destarte, que o indiciamento pode abalar a vida profissional do indiciado, especialmente em se tratando de carreiras públicas em que ocorrem as chamadas investigações sociais do candidato. É inegável que tais seleções são marcadas por uma boa dose de subjetividade nesse ponto, razão pela qual, o indiciamento policial pode ser decisivo. Sem embargo, vale consignar a existência de precedentes no STF no sentido de que a exclusão de candidato em concurso público pelo fato de haver contra ele procedimento de natureza penal ofende o princípio da presunção de inocência.[4]
Sob o aspecto jurídico, considerando que medidas cautelares pessoais dependem, entre outros requisitos, da prova da materialidade do crime e de indícios mínimos de autoria, o indiciado estará sujeito a ter uma medida dessa natureza decretada em seu desfavor, haja vista que os fundamentos do indiciamento são compatíveis com a sua adoção. Além disso, o indiciamento também indica que o indiciado provavelmente será submetido à fase processual da persecução penal, correndo o risco de ser condenado e preso.
Já no âmbito da Lei 11.343/06, conhecida como a Lei de Drogas, o indiciamento pode ser essencial na caracterização de um crime equiparado aos hediondos. Explicamos. O §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, criou uma causa de diminuição de pena para os autores das condutas descritas no artigo 33, caput e §1º, da lei em questão quando se tratar de agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
Com efeito, nossa jurisprudência tem entendido que o indiciamento é apto a demonstrar que o sujeito está ligado a atividades criminosas, afinal, foi reconhecido pela Polícia Judiciária como o provável autor de outro crime. Parece-nos evidente que se uma pessoa possui diversos indiciamentos, isso significa que ela apresenta uma personalidade voltada para a criminalidade, o que, inviabiliza a aplicação da minorante em análise.
Desse modo, tendo em vista que em decisão recente o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o tráfico de drogas privilegiado não possui natureza equiparada a hedionda[5], o indiciamento pode ser determinante no afastamento dessa priviligiadora, o que resultará na aplicação dos rigores jurídico-penais da Lei 8.072/90.
Em sentido semelhante, o indiciamento também pode influenciar na distinção entre o usuário de drogas e o traficante. Nos termos do artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06, “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (grifamos).
Basta uma análise perfunctória do dispositivo para notar que a existência de indiciamentos em prejuízo do suspeito pode denotar o seu envolvimento com o tráfico de drogas, pois nosso ordenamento jurídico não adotou o sistema da quantificação legal, onde se estabelece um parâmetro quantitativo para diferenciar o usuário do traficante. Pelo contrário, a Lei de Drogas adotou o sistema de reconhecimento judicial ou policial, estabelecendo alguns critérios que devem nortear essa distinção de acordo com o caso concreto, servindo o indiciamento para a análise das circunstâncias sociais e pessoais do suspeito.
De fato, uma coisa é um sujeito encontrado na posse de 10 microtubos contendo “cocaína” em seu interior, mas sem qualquer registro policial e com atividade laborativa lícita; outra, completamente distinta, é a situação em que o suspeito apresenta diversos indiciamentos pelo crime de tráfico de drogas (art.33, caput). Não temos dúvidas de que a imputação feita em investigação criminal pretérita poder servir para separar o traficante daquele que apenas faz o uso da droga.
No âmbito da Lei de Lavagem de Capitais o indiciamento também apresenta consequências jurídicas relevantes. Dispõe o seu artigo 17-D, acrescido pela Lei nº 12.683/12: “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”
Conforme se depreende, em se tratando de crimes de lavagem de dinheiro, o afastamento do servidor público de suas funções se impõe de maneira automática, como consequência do seu indiciamento, sendo possível o retorno às suas atividades funcionais apenas mediante uma decisão judicial fundamentada.
Diante dessa previsão, podemos concluir que o delegado de polícia, ainda que de maneira indireta, fica responsável pela determinação do afastamento cautelar do funcionário público suspeito de envolvimento em crimes de lavagem de capitais. Sendo assim, é imprescindível que a autoridade policial tenha o máximo cuidado no momento de efetuar o formal indiciamento do suspeito. Deveras, este ato acarreta consequências extremamente deletérias ao indiciado, que, além de tudo, passa a ter o seu nome petrificado nos registros policiais, conforme já consignado.
Não podemos olvidar, todavia, que o artigo 17-D da Lei de Lavagem de Capitais vem recebendo severas críticas da doutrina, com as quais, diga-se de passagem, concordamos. Em estreita síntese, podemos afirmar que o artigo em destaque fere o princípio da presunção de inocência e retira do Ministério Público, titular da ação penal, o direito de se manifestar sobre a necessidade da medida, pois, conforme destacado, ela decorre automaticamente do indiciamento.
Demais disso, o dispositivo em questão viola a figura do próprio delegado de polícia, que terá a sua convicção jurídica comprometida, uma vez que, em muitas situações, ele pode se convencer da materialidade do crime e dos indícios suficientes de autoria, mas não da necessidade do afastamento cautelar do servidor público. Nesse contexto, a autoridade policial ficaria em um beco sem saída. Ou indicia e provoca, por força da lei que lhe impõe, o afastamento imediato e automático do funcionário. Ou se abstém de indiciar, sendo que em qualquer caso é obrigado a violar ao menos parcialmente sua consciência. Afinal, em sua convicção estava apenas a necessidade do indiciamento e não do afastamento cautelar pelo qual jamais representaria.[6]
De todo modo, enquanto não declarada a inconstitucionalidade do referido artigo, podemos defender o entendimento de que, nesse caso, o delegado de polícia é responsável, ainda que de maneira oblíqua, pela decretação de uma medida cautelar, qual seja, o afastamento do servidor público suspeito.
Destaca-se, por outro lado, que o indiciamento também pode inviabilizar a aquisição de uma arma de fogo pelo indiciado, pois, nos termos do artigo 4º, inciso II, do Estatuto do Desarmamento, o interessado deve comprovar sua idoneidade por meio da apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais.
Por fim, é possível sustentar que o indiciamento também seja útil na caracterização dos maus antecedentes. Entende-se por antecedentes os fatos anteriores praticados pelo imputado e que acarretam alguma repercussão jurídica, devendo, justamente por isso, ser apreciados pelo juiz, sejam eles bons ou maus. Consideram-se maus antecedentes aquelas condutas que merecem reprovação por parte do Estado devido a sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico e que, portanto, têm o condão de demonstrar a maior ou menor afinidade do imputado com a prática criminosa.
Fernando Capez ensina que antecedentes
são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse conceito tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais etc. A nova lei penal porém, acabou por considerar a ‘conduta social’ do réu como circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu significado.[7]
A grande polêmica acerca do tema consiste na abrangência do conceito de maus antecedentes, sendo a sua definição extremamente relevante por influenciar na fixação da pena base e, inclusive, na decretação de eventuais medidas cautelares, tais como as prisões preventivas ou temporárias.
Para Rogério Greco, os antecedentes “dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência”.[8] O autor sustenta que, em virtude do princípio da presunção de inocência, adotado pela Constituição da República, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para caracterizar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a pena base seja alterada.[9]
Assim, os defensores desse entendimento sustentam que inquéritos policiais e processos criminais sem trânsito em julgado não caracterizam os maus antecedentes, pois, caso contrário, haveria ofensa ao princípio da presunção de inocência. Nesse sentido, aliás, foi editada a Súmula 444, do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Destaque-se, ainda, que, embora o texto constitucional relacione a presunção de inocência à condenação penal, o próprio STF já se manifestou acerca do caráter irradiante dessa garantia para outros juízos de culpa, conforme destacado pelo Ministro Celso de Mello em seu voto na ADPF 144, senão vejamos:
Torna-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-se para esferas processuais não-criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves consequências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição -, que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações jurídicas ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado.
Apesar de reconhecermos a robustez dos argumentos elencados pelos defensores da tese, entendemos que o sentido de maus antecedentes deve incluir todo o histórico criminoso do agente, sem que, com isso, haja ofensa ao princípio da presunção de inocência. Na verdade, defender o entendimento contrário seria desrespeitar o princípio constitucional da isonomia, uma vez que um sujeito com inúmeros processos e inquéritos policiais não pode ser tratado da mesma forma que um indivíduo sem qualquer registro criminal.
Somos defensores de um Direito Penal Mínimo, contudo, temos ciência de que um Direito Penal extremamente garantista também não se coaduna com a realidade brasileira. Não se trata de defender o desrespeito aos direitos e garantias individuais, pelo contrário. Nosso objetivo é apenas adequar a aplicação da lei à realidade dos fatos, de maneira justa e consentânea com um Estado Democrático de Direito.
Ora, imaginemos um indivíduo com extensa lista de antecedentes criminais, contando com diversos inquéritos instaurados contra si, muitas vezes pelo mesmo crime, o que também é indicativo de um desvio de personalidade, sendo que tais investigações resultaram em denúncias pelo Ministério Público e até em condenações em primeira instância, será mesmo que tudo isso não significa absolutamente nada? Será que o magistrado realmente não pode sopesar essas circunstâncias no momento de fixar a pena base?
Com todo respeito aos entendimentos em sentido contrário, mas defendemos que esse histórico do agente não pode ser desprezado, o que é subsidiado pelo princípio da isonomia e, sobretudo, pelo princípio da individualização da pena. Parece-nos que, ao fechar os olhos para essas circunstâncias, estaríamos desvalorizando as próprias instituições encarregadas da persecução penal. Se a Polícia Judiciária, Ministério Público e, às vezes, até o Poder Judiciário vislumbraram a culpa de determinada pessoa, como não levar isso em consideração?!
Consigne-se, todavia, que, no que se refere aos inquéritos policiais, entendemos que os maus antecedentes apenas se caracterizam nos casos em que for formalizado o indiciamento do investigado. Defender o contrário, vale dizer, que a simples existência de inquérito policial seria suficiente para gerar maus antecedentes, constituiria inegável abuso e, mais do que isso, falta de conhecimento sobre a natureza de um procedimento preliminar de investigação.
Em nosso entendimento, o inquérito policial caracteriza-se como uma verdadeira garantia do indivíduo, impedindo que acusações infundadas desemboquem em um processo. Apenas por meio deste modelo investigativo o Estado consegue deixar a fase pré-processual e ingressar na fase processual, buscando, ao final, exercer legitimamente o seu direito de punir.
Com entendimento distinto, mas que se aproxima da tese defendida neste estudo, Paulo José da Costa Junior assevera o seguinte:
Ao serem analisados os antecedentes, serão enfocados aqueles judiciais, que não se acham contemplados pelo Código, como causas legais de agravamento ou atenuação da pena. Serão assim considerados processos paralisados por superveniente extinção da punibilidade: inquéritos arquivados, condenações não transitadas em julgado, processos em curso, absolvições por falta de prova. De grande valia averiguar que se trata de criminoso habitual ou episódico, quando o delito pelo qual estiver sendo julgado for um fato isolado em sua vida precedente.[10]
Em sentido semelhante, Capez sustenta que a absolvição por falta de provas (art.386, inciso VII, do CPP) também serviria como indicativo dos maus antecedentes do agente, destacando, ainda, que Manzini, Roberto Lyra e Nelson Hungria possuem o mesmo entendimento.[11] Nucci, por sua vez, defende que apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência é que podem caracterizar os maus antecedentes. Contudo, o autor adverte que para efeito processual penal, especialmente no momento de decretação de medidas cautelares (v.g. prisão preventiva), todo o histórico do suspeito deve ser analisado, o que incluiria inquéritos policiais instaurados e processos em andamento.[12]
Outro ponto importante e que é pouco analisado pela doutrina, se refere ao período depurador da reincidência, previsto no artigo 61, inciso I, do CP. Como é cediço, esse dispositivo determina a prescrição da reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido o período de cinco anos. Vale destacar que o fundamento dessa previsão reside na proibição de penas perpétuas pela Constituição da República.
Da mesma forma, em prevalecendo o entendimento de que os maus antecedentes só se caracterizariam nos casos de condenações transitadas em julgado que não são aptas a gerar reincidência, justamente em virtude da decorrência do período depurador acima mencionado, entendemos que este período também deverá ser aplicado aos maus antecedentes. Explico. Se o fundamento dessa previsão legal é evitar que uma condenação criminal acarrete consequências desfavoráveis perpétuas ao agente, o mesmo raciocino vale para os maus antecedentes, que, aliás, são menos graves do que a reincidência, afinal, o critério trifásico adotado pelo nosso Código Penal constitui uma escala progressiva de gravidade. Assim, não teria cabimento a reincidência perdurar apenas por um determinado período e os maus antecedentes durarem para sempre.
Parece-nos que a única razão que justifique esse tratamento diferenciado se relaciona, justamente, ao fato de que os maus antecedentes traduzem todo o histórico criminal do agente e não apenas aquelas condenações transitadas em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Isto, pois, é contraditório analisar os maus antecedentes de maneira restrita e, ao mesmo tempo, defender a sua perpetuidade.
Em conclusão, salientamos que, muito embora seja possível encontrar divergências na jurisprudência sobre o tema, recentemente firmou-se no STF o entendimento de que a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena (RE 591054).
