Como reprimir a ilegalidade, se o próprio Estado puder se municiar de provas ilícitas?

INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre a prova penal e sua relevância dentro do processo, especialmente no que concerne às provas ilícitas e sua admissibilidade no Processo Penal brasileiro, isso porque, mesmo com a redação do artigo 5º, inc. LVI, da Constituição Federal, afirmando que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, muito se discute sobre a possibilidade de sua aceitação quando o bem jurídico que se quer preservar é muito maior do que o comando constitucional que veda as provas ilícitas, como, por exemplo, a liberdade do indivíduo.


CONCEITO DE PROVA

O termo “prova” é originário do latim probatio, podendo ser utilizado de diversas maneiras, por conter inúmeros significados. Dele deriva o verbo probare, que pode ser entendido como convencer alguém de algum fato ou situação [1]. Em qualquer de seus significados, acaba por ser o meio usado para demonstrar uma verdade. 

No plano jurídico, a prova está relacionada com a demonstração da veracidade ou autenticidade de algo, vindo a influenciar o convencimento do julgador, que tenta chegar o mais próximo possível da realidade.

Para Julio Fabrini Mirabete [2], provar é: 

Produzir um estado de certeza, na consciência e na mente do juiz, para sua convicção a respeito da existência ou da inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo.

Fernando da Costa Tourinho Filho [3] sustenta que: 

Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. É demonstrar a veracidade do que se afirma, do que se alega. Entendem-se, também, por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos.

Consoante José Frederico Marques [4]:

A prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que a partes fundamentam suas alegações.

Quanto aos elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, embora não sejam considerados como provas, acabam por integrar o conjunto probatório, isso significa que o juiz não pode fundamentar sua decisão exclusivamente nesses elementos informativos, mas poderá considerá-los desde que acompanhados de qualquer outra prova, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, in verbis: 

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Desta forma, serão provas as colhidas antecipadamente e todos os elementos que não se repetem obtidos na fase investigatória, desde que se submetam ao contraditório diferido ou postergado. 


A PROVA PENAL E O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL

Para a esfera processual penal, não é suficiente o que tem a simples aparência de verdadeiro. É preciso buscar aquilo que mais se aproxime da realidade, uma vez que as consequências de uma decisão são muito graves, pois retiram de alguém um direito visto como fundamental e indisponível, qual seja: a liberdade do indivíduo. Em razão disso, é permitido que o juiz, de maneira voluntária, ou seja, sem a manifestação das partes envolvidas, determine diligências capazes de dirimir eventuais dúvidas que possam influenciar de forma considerável em sua decisão. 

No Processo Penal, o magistrado deve buscar a verdade real para que sua decisão realmente esteja de acordo com a realidade fática. E para que isso ocorra, ele poderá ordenar a produção antecipada de provas e determinar diligências para esclarecer dúvida sobre um ponto relevante, conforme se extrai do art. 1566 , incisos I e II do CPP. Eis aqui uma grande diferença com o Direito Processual Civil, porque ele trata, via de regra, de direitos patrimoniais, em que a verdade formal (dos autos), muitas vezes já é suficiente para um julgamento, mesmo sem a manifestação do réu no processo. 

Torna-se interessante diferenciar o processo penal dos outros campos do direito, pois, nessa esfera, e mais do que em qualquer outra, existe a prevalência de direitos indisponíveis, em que a busca pelo que realmente aconteceu se torna um objetivo imprescindível para a aplicação do direito. Nesse sentido, afirma Damásio Evangelista de Jesus [5]: 

Ao contrário, porém, do que ocorre no processo civil, na esfera criminal, vigorando o princípio da verdade real, pode o juiz determinar diligências, independentemente de provocação das partes, no sentido de apurar o fato ou qualquer causa excludente do crime ou da culpabilidade

Pelos argumentos trazidos, o Estado não pode ficar satisfeito com a verdade dos autos, devendo chegar o mais próximo possível da verdade dos fatos. 


DO DIREITO À INTIMIDADE

Importante tecer algumas considerações sobre o direito à intimidade, assegurado pela Constituição Federal, por ser uma das principais justificativas para a não utilização das provas ilícitas no sistema processual brasileiro. Pois, como lembrado pela doutrinadora Ada Pellegrini Grivoner "(...) a prova ilícita decorre da encruzilhada entre a busca da verdade e o respeito aos direitos fundamentais. Dentre esses direitos, figura principalmente o direito à intimidade, que poderá ser afetado com a investigação penal". 

O art. 5º, X, da Constituição da República concedeu aos indivíduos os direitos de intimidade, privacidade, imagem e honra. O texto constitucional, ao empregar as expressões “intimidade” e “privacidade”, quis outorgar ao indivíduo duas diferentes formas de proteção. Sobre essa diferenciação, esclarece a doutrina [6]:

Podemos vislumbrar, assim, dois diferentes conceitos. Um, de privacidade, onde se fixa a noção das relações interindividuais que, como as nucleadas na família, devem permanecer ocultas ao público. Outro, de intimidade, onde se fixa uma divisão nuclear entre o “eu” e os “outros”, de forma a criar um espaço que o titular deseja manter impenetrável mesmo aos mais próximos. Assim, o direito de intimidade tem importância e significação jurídica na proteção do indivíduo exatamente para defendê-lo de lesões a direitos dentro da interpessoalidade da vida privada. Os exemplos poderão elucidar as diferenças. As relações bancárias de um indivíduo estão dentro do círculo da privacidade. Da mesma forma, seus relacionamentos profissionais, assim como o rol de seus clientes. Por outro lado, os segredos pessoais, as dúvidas existenciais, a orientação sexual, compõem o universo da intimidade.

Desse modo, nota-se que, embora semelhantes os conceitos de “intimidade” e “vida privada”, os dois não têm o mesmo significado, de modo que a intimidade é mais restrita que a vida privada, pois enquanto a primeira se refere àquilo que é íntimo à própria pessoa (seus desejos, segredos e relacionamentos), a segunda envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, estudo, etc. 

O direito à prova, portanto, não é absoluto, pois como qualquer direito, também está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção34, como, por exemplo, o direito à intimidade. Isso significa que não se pode sacrificar outros direitos estatuídos na Constituição para se chegar à verdade real, pois, caso isso ocorra, haverá a ilicitude da prova. 


DA PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA

A prova obtida por meio ilegal deve funcionar como o gênero, do qual são espécies as provas obtidas por meios ilícitos e as obtidas por meio ilegítimos. Há muita confusão entre essas duas terminologias, mas sua distinção é de extrema importância. 

Fernando Capez afirma que “quando a prova for vedada, em virtude de ter sido produzida com afronta a normas de direito material, será chamada de ilícita”. Entende-se, portanto, como prova ilícita (ou ilicitamente obtida), aquela colhida com infração a normas ou princípios previstos pela Constituição Federal e pela lei infraconstitucional. Será ilícita, portanto, quando for violado um direito que o indivíduo tem independente do processo, como a inviolabilidade de sua intimidade, de domicílio, do sigilo das comunicações, vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante, entre outros. 

Quanto à prova ilegítima, será aquela obtida mediante a violação de norma de direito processual. Pode ser, por exemplo, quando há o interrogatório do acusado sem a presença do advogado, momento em que se viola o disposto no art. 185 do Código de Processo Penal, que obriga a presença do advogado nesse momento processual. 

O artigo 157, caput, do Código de Processo Penal vedou expressamente a utilização das provas ilícitas, prescrevendo que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Essa determinação legal, contudo, é motivo de controvérsias pela doutrina, pois não ficou claro se o termo “legal” utilizado no referido artigo se refere às leis de direito material ou processual.

Apesar de entendimentos no sentido de que, com essa redação constitucional, as provas ilícitas e ilegítimas serão tratadas da mesma forma, não havendo muita diferença entre denominar determinada prova como sendo uma ou outra, não nos parece à posição mais correta (e técnica). Desta forma, parece mais acertado o entendimento de que quando o artigo fez menção às normas legais, quis se referir às normas de direito material, sendo que as provas ilegítimas (que ferem normas de direito processual) seguirão o regime das nulidades.

Outra distinção importante entre prova ilícita e ilegítima se dá no momento em que surge a ilegalidade: a da prova ilegítima ocorre no momento de sua produção no processo, enquanto a da ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior, ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este.


DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

Por muito tempo, houve uma considerável divergência da doutrina e jurisprudência acerca da admissibilidade das provas derivadas das ilícitas, haja vista o texto constitucional apenas se referir às provas ilícitas, nada mencionando acerca das derivadas, que são as hipóteses em que a prova foi obtida de forma  lícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito. Seria o caso, por exemplo, de uma confissão mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, ou até mesmo a utilização de informações úteis, mas que foram conhecidas através de uma interceptação telefônica não autorizada. 

De acordo com Renato Brasileiro de Lima [7]:

Provas ilícitas por derivação são os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.

O sistema jurídico nacional começou a utilizar a teoria dos frutos da árvore envenenada, conhecida como “fruits of the poisonous tree”, criada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, a partir do conhecido caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, do ano de 1920. Essa teoria faz uma comparação com o vício de uma planta que se transmite a todos os seus frutos. De acordo com Damásio de Jesus [8]:

Para a doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvolvida no âmbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da América (precedente: Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, do ano de 1920), todas as provas obtidas a partir da prova ilícita (árvore) são contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda quando sejam, por si, lícitas. Trata-se de uma metáfora jurídica em que a “árvore envenenada” representa a prova ilícita e os “frutos”, aquelas provas lícitas a partir delas obtidas.

Advindo a última reforma processual (Lei n° 11.690/2008) houve a positivação dessa teoria através do parágrafo primeiro do art. 157 do Código de Processo Penal, em que afirma serem inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. Com essa determinação legal, apenas se confirmou o que já estava praticamente pacificado na doutrina e na jurisprudência.


DA ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS

A doutrina afirma que, até a promulgação da Constituição de 1988, a posição predominante era pela admissibilidade das provas ilícitas, principalmente no direito de família, pois não havia nenhum dispositivo que vedasse de forma expressa sua utilização, e como se isso não bastasse, havia o princípio da verdade real.

Quanto aos adeptos pela inadmissibilidade das provas ilícitas, que antes da Constituição de 1988 apresentavam-se como a corrente minoritária, o argumento estava contido no art. 332 do Código de Processo Civil .

Com o advento da Constituição de 1988, a questão aparentemente restou pacificada, uma vez que ela afirma em seu artigo 5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Parece, contudo, que não foi tão simples acabar com as polêmicas referentes à admissibilidade ou não das provas ilícitas, isso porque mesmo com o texto constitucional, surgiram duas correntes doutrinárias argumentando em sentidos opostos: uma defendendo que as provas ilícitas não poderão ser admitidas em nenhum caso, por força do próprio comando constitucional (corrente obstativa), e outra afirmando que poderão ser permitidas (corrente permissiva), tendo em vista os princípios da verdade real, liberdade probatória, e do livre convencimento.

Mais adiante, surgiu a corrente intermediária, que aplica a teoria da proporcionalidade. 

CORRENTE PERMISSIVA

A corrente que entende ser possível à admissão das provas ilícitas sustenta, em suma, que deve prevalecer o interesse da justiça pela busca da verdade. Nesta mesma linha, afirma que deve haver a punição daquele que colheu a prova indevida, mas isso não quer dizer que a mesma não poderá ser utilizada para a solução do caso concreto, mesmo porque a prova já penetrou na mente do julgador, e de lá não será mais removida, ainda que seja retirada dos autos. Para elucidar este entendimento, exemplifica Ovídio Baptista Silva [9]:

A corrente que entende em qualquer caso a possibilidade do emprego de provas obtidas por meios ilegítimos, afirma que a solução contra a ilicitude praticada pela parte não deve ser a proibição de que ela faça uso da prova assim obtida, mas sua sujeição ao correspondente processo criminal para punição pela prática do ilícito cometido na obtenção da prova. Assim, se um marido penetra clandestinamente na residência de alguém para documentar fotograficamente, ou por qualquer outro meio mecânico ou eletromagnético, a prática de um adultério de sua mulher, deverá responder pelo crime de invasão de domicílio, porém jamais ser impedido de comprovar em juízo o adultério, através da prova por tal forma obtida; e nem teria sentido, pretender-se que o juiz, depois de induvidosamente convencido da existência do adultério, demonstrado por esta prova criminosamente obtida, deve-se julgá-lo não provado e improcedente a ação de separação nele fundada

Para os adeptos desta teoria, a prova será válida (mesmo que ilícita), se for processualmente legítima. Essa doutrina, contudo, não parece ser a mais correta, pela possibilidade de encorajar à prática de atos ilícitos por parte do Estado, ferindo os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos estatuídos na Constituição. Além disso, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LVI, vedou expressamente a utilização das provas obtidas por meios ilícitos, razão pela qual se entende que esta corrente já está superada. 

CORRENTE OBSTATIVA

Para aqueles que entendem que as provas ilícitas não poderão ser aceitas em nenhuma hipótese, a justificativa se encontra no próprio texto constitucional, que afirma não serem admitidas as provas obtidas por meios ilícitos, devendo ser desentranhadas do processo. Esse princípio que veda a utilização das provas ilícitas surgiu para limitar os poderes do juiz, que poderia se utilizar de qualquer meio probatório para chegar à verdade real.

CORRENTE INTERMEDIÁRIA

Sabe-se que o direito surgiu para regular as relações humanas, de modo que não pode ser dado o mesmo tratamento para todos os fatos e conflitos que aparecem dentro da sociedade. Surgiu, portanto, uma corrente intermediária, que sugere analisar cada caso de forma individual (a partir do caso concreto) através da utilização do princípio da proporcionalidade.

O desembargador Paschoal Carmello Leandro [10], em decisão proferida no MS 27574, se manifestou acerca da existência do princípio da proporcionalidade:

A questão acerca da admissibilidade da prova ilícita reúne três grandes correntes doutrinárias de pensamento, a denominada Teoria obstativa considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer caso, pouco importando a relevância do direito em debate; a Teoria permissiva considera que a prova ilicitamente obtida deve ser reconhecida no ordenamento como válido e eficaz, entende que o ilícito se refere ao meio de obtenção e não ao seu conteúdo; e, por fim, a Teoria intermediária, que aplica o chamado princípio da proporcionalidade, que não aceita nem proíbe nenhuma prova pelo fato de ser ilícita, e pressupõe uma análise de proporcionalidade de bens jurídicos tutelados, assim, admite a ofensa a um direito pela prova ilícita se o outro direito for de maior importância para o indivíduo, predominando o de maior relevância para que ocorra a prestação de uma tutela mais justa e eficaz, a maior parte dos doutrinadores brasileiros filiam-se a ela, bem como a jurisprudência pátria.

Com a aplicação desta teoria intermediária, é possível resolver determinados casos em que se torna inviável a utilização de qualquer uma das teorias anteriores, pois muitas vezes deve haver a análise dos bens jurídicos, sopesando qual deverá ser preservado.

O Poder Judiciário deverá, por exemplo, avaliar a necessidade de relativizar a proibição das provas ilícitas em prol de um bem jurídico muito maior, como, por exemplo, a liberdade do indivíduo. Sobre o assunto, assevera Nelson Nery Júnior [11]:

Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade, devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais.

Considerando que esta teoria está sendo cada vez mais aceita por nossos magistrados, sendo vista como uma maneira de evitar possíveis injustiças caso seja aplicada a vedação das provas ilícitas em todo e qualquer caso, tornase interessante estudar de forma mais aprofundada o que se entende por princípio da proporcionalidade, quando será viável utilizar esta teoria, e quais a discussões acerca do tema.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RUBINELLI, Natália. A admissibilidade das provas ilícitas no processo penal brasileiro através do princípio da proporcionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5098, 16 jun. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/58436. Acesso em: 18 out. 2019.

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