RESUMO: O controle de constitucionalidade das leis é vital para a sociedade, garante a inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, os quais impõem limites ao Estado e, também deveres, tornando possível o Estado Democrático de Direito. Por esse motivo, o presente trabalho tem como escopo explorar as diferenças do controle difuso e concentrado de constitucionalidade das leis. Busca-se elucidar os aspectos do controle judicial preventivo de constitucionalidade das leis, a sua possível ampliação fiscalizadora e as suas vantagens.
Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade. Direito Constitucional.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo abordar as principais diferenças do controle difuso e do controle concentrado de constitucionalidade das leis à luz da Constituição Federal e da interpretação doutrinária. Ademais, busca-se elucidar os principais aspectos do controle judicial preventivo de constitucionalidade das leis, bem como a sua possível ampliação fiscalizadora, demonstrando as suas vantagens.
Desse modo, como desdobramento de nosso objetivo, no Item 1.1., iniciaremos a descrição da origem do controle difuso e do concentrado das leis, passando para a explanação do surgimento do mesmo controle no Brasil (item 1.2.).
Em seguida, passaremos a discutir as principais diferenças das duas modalidades de controle de constitucionalidade das leis (dos itens 1.3.1 a 1.3.5), entre os quais destacamos: o caso concreto e a forma abstrata; competência de julgamento; natureza do controle; legitimados e efeitos da decisão.
No item 2, discutiremos uma forma de controle de constitucionalidade das leis não acolhida pela Constituição Federal: o controle judicial preventivo. Mesmo assim, procuramos fundamentar por meio da jurisprudência atual, legitimando o uso desse importante instrumento de fiscalização das leis antes mesmo da sua entrada no ordenamento jurídico. Antes, porém, explicaremos de que forma é feito o controle preventivo de constitucionalidade das leis, previsto da Constituição Federal (Item 2.1). Posteriormente, serão expostos argumentos acerca do controle judicial preventivo, a forma realizada e autorizada pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, refletiremos sobre a competência do Supremo Tribunal Federal ao tratar desse instituto (item 2.2.), já que, em regra, não está autorizado pela Carta Magna a realizar essa forma de controle de constitucionalidade. Também, por meio de valiosa análise doutrinária, podemos desvendar se tal instituto, em especial o controle judicial preventivo, trataria ou não de uma interferência desautorizada e inconstitucional nos Poderes Legislativo e Executivo, que são pela Constituição Federal autônomos e independentes entre si (item 2.3). Por fim, no Item 2.4, procuramos questionar a limitação existente no controle judicial preventivo e propor, conforme a tese do Prof. Dionísio de Jesus Chicanato, defendida em sua obra Didática do Controle de Constitucionalidade das Leis, a sua ampliação, demonstrando as suas principais vantagens.
1. Das Diferenças entre o Controle Difuso e o Controle Concentrado de Constitucionalidade das Leis
1.1. Da Origem do Controle Difuso e do Concentrado
O controle difuso é também conhecido por outras denominações, como controle aberto, incidenter tantum, americano, por via de exceção ou via de defesa. Tem sua origem no constitucionalismo norte americano por meio da decisão do caso William Marbury versus James Madison, em 1803, em que o juiz da Suprema Corte americana, ao julgar um caso de contradição entre a legislação e a Constituição, aplicou a última por ser hierarquicamente superior a qualquer lei ordinária do Poder Legislativo.
Já o controle concentrado de constitucionalidade – conhecido como controle abstrato, em tese, objetivo, austríaco ou europeu - surgiu na Constituição austríaca em 1920, por meio das inovações teóricas trazidas por Hans Kelsen. Tal controle de fiscalização das leis fora adotado, posteriormente, pelo Tribunal Constitucional alemão, espanhol, italiano e português.
1.2. Do Controle de Constitucionalidade das Leis no Sistema Brasileiro
O Brasil adotou as duas modalidades de controle de constitucionalidade das leis, a saber: o controle difuso e o controle concentrado.
É preciso ressaltar que tanto o difuso quanto o concentrado são espécies de controle repressivo por serem direcionados à norma já existente, ou seja, a norma já se encontra em vigor, em plena geração de efeitos, os quais, em razão de vício, provocam prejuízos inconstitucionais às pessoas.
O controle difuso inaugurou-se no Brasil com a Constituição de 1891, graças ao esforço intelectual do advogado e jurista Rui Barbosa com seus ideais referentes aos direitos e garantias fundamentais.
É importante frisar que houve certa resistência para que o controle difuso tivesse plena eficácia no território brasileiro, pois havia, ainda, grande influência norte-americana no que cabia considerar o STF o único competente para desempenhar o papel de intérprete máximo da Constituição. Desta forma, segundo vários constitucionalistas, o controle difuso de constitucionalidade instalou-se de forma efetiva no Brasil com a Lei Federal n° 221 de 20 de novembro de 1894, que concedeu competência aos juízes e tribunais para apreciarem a validade das leis e regulamentos, podendo deixar de aplicá-los aos casos concretos, caso fossem manifestamente inconstitucional.
O controle concentrado de constitucionalidade surgiu no Brasil por meio da Emenda Constitucional nº 16/65, instituída na Constituição de 1946, que deu plenos poderes ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (art. 102, I, “a”, CF).
1.3. Das Diferenças entre as duas Modalidades de Controle de Constitucionalidade das Leis
1.3.1. Do Caso Concreto versus da Forma Abstrata
O controle difuso caracteriza-se pelo fato de ser exercitável somente perante o caso concreto. É o que o diferencia substancialmente do controle concentrado, pois este permite o controle da norma de forma abstrata, por meio de uma ação de inconstitucionalidade prevista formalmente no texto constitucional, abrangendo todas as situações que possam surgir em decorrência da norma, almejando-se expurgar lei ou ato normativo viciado, material ou formalmente do ordenamento jurídico.
1.3.2. Da Competência de Julgamento
A competência para processar e julgar o prejuízo causado no patrimônio de um indivíduo em decorrência de norma inconstitucional, no controle difuso, caberá a qualquer grau de jurisdição, ou seja, perante qualquer juiz. Diferentemente do controle concentrado, em que o órgão competente para julgar no âmbito federal é o Supremo Tribunal Federal, verificando se a lei respeita, em tese, a Constituição Federal. Já no âmbito dos Estados-membros, compete apenas ao Tribunal de Justiça verificar se a lei estadual ou municipal respeita a Constituição Federal.
1.3.3. Da Natureza do Controle Difuso e do Controle Concentrado
O controle difuso tem natureza subjetiva por envolver interesses das partes, autor e réu. Assim, a declaração de inconstitucionalidade dá-se pela via incidental, também chamada de via de exceção ou defesa, o que significa dizer que o controle não irá declarar a inconstitucionalidade da norma, e sim, decretar a validade ou não de supostas ameaças ou violações a direitos subjetivos, levando-se em conta premissas lógicas do pedido principal. Em outras palavras, de acordo com Lenza (2013, p. 288), no controle difuso, pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual. E conclui o referido autor que
A titulo exemplificativo, na época do Presidente Collor, os interessados pediam o desbloqueio dos cruzados fundando-se no argumento de que o ato que motivou tal bloqueio era inconstitucional. O pedido principal não era a declaração de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio!
Por outro lado, o controle concentrado é de natureza objetiva, pois não existe caso concreto e, portanto, não é disponível e não se admite desistência, dá-se pela via principal, também conhecida como via abstrata ou via de ação. Nesta, a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.
1.3.4. Do seus legitimados
Há uma diferenciação significativa no que tange aos legitimados de cada modalidade de controle. No controle difuso, os legitimados são o autor e o réu no processo, não havendo uma exigência específica, podendo ser realizado por meio de todas as peças processuais permitidas no ordenamento jurídico.
Já no controle concentrado os legitimados são os previstos no artigo 103, I a IX, da Constituição Federal. Chicanato (2010, p.77) esclarece-nos que há entendimento predominante na doutrina que os legitimados se dividem em universais e em especiais. Os universais são aqueles que não precisam demonstrar relação de pertinência entre o ato impugnado e as funções exercidas pelo órgão ou entidade, sendo eles: Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, partido político com representação no Congresso e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Já os legitimados especiais são aqueles que precisam demonstrar pertinência temática, podemos citar os seguintes: a mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Assim, os legitimados, ao contrário do controle difuso, podem se valer somente destas ações para a realização do controle de constitucionalidade: ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de inconstitucionalidade por omissão, representação de inconstitucionalidade e a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental.
1.3.5. Dos Efeitos da Decisão dos Controles Difuso e Concentrado
Depois de proferida a decisão pelo Supremo Tribunal Federal diante de um caso concreto, como regra geral, os efeitos serão aplicáveis apenas às partes,“inter partes”, e terão efeito “ex tunc”. Contudo, se o Senado Federal, de acordo com o art. 52, X, da CF/88, suspender a executoriedade da lei ou ato normativo, a decisão terá efeitos “erga omnes”, para todos, porém “ex nunc”, não retroagindo.
No controle concentrado, a decisão do Supremo Tribunal Federal terá efeito vinculante, obrigando o seu cumprimento a todos os poderes, excepcionando-se ao Poder Legislativo na sua função atípica, legislar. Terá assim, efeito “erga omnes”, ou seja, atingindo a todos, via de regra, terá efeito “ex tunc” e excepcionalmente “ex nunc”, para tal efeito faz-se necessário 2/3 dos votos dos ministros, segurança jurídica e interesse público. Vale lembrar que atualmente o Supremo Tribunal Federal pode modular os efeitos no que tange retroatividade dos efeitos, o qual foi intitulado pela doutrina como “Modulação dos Efeitos da Decisão”.
2. Do Controle Judicial Preventivo de Constitucionalidade das Leis: Apontamentos Constitucionais, Jurisprudenciais e Doutrinários
2.1. Da Introdução ao Controle Judicial Preventivo
No Brasil, em regra, o controle preventivo de constitucionalidade das leis é feito pelos Poderes Legislativo e Executivo durante o procedimento legislativo, antes de a lei entrar no ordenamento jurídico, cujo fundamento é extraído da própria Constituição Federal (CF). Como exemplo, podemos citar o artigo 66, § 1º, da CF, o qual consiste no veto jurídico do Presidente da República, caso o projeto de lei seja inconstitucional. Ademais existem as Comissões de Constituição e Justiça (no Senado Federal e Câmara dos Deputados), encarregadas da verificação do controle de constitucionalidade preventivo das leis, conforme art. 58, da Constituição Federal (CF), art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados e art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal.
Entretanto, excepcionalmente, o controle judicial preventivo de constitucionalidade das leis é possível, desde que seja impetrado mandado de segurança por parlamentar da casa onde tramita o projeto de lei ou proposta de emenda que afronta o processo legislativo constitucional. Esse é, portanto, o entendimento doutrinário e do Supremo Tribunal Federal (STF), o qual decidiu
[...] a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo (MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23.04.04). Nessas excepcionais situações, em que o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa, a impetração de segurança é admissível [...]. (MS 32.033 DISTRITO FEDERAL – 20.06.2013).
Sendo assim, o parlamentar, possuidor de direito público e subjetivo à observância do devido processo legislativo constitucional, é o único legitimado para impetrar o remédio constitucional supracitado para assegurar direito contra vício de inconstitucionalidade que avilte os aspectos formais previstos na Constituição Federal.
É importante salientar que o Supremo Tribunal Federal não admite a sua intervenção preventiva judicial sobre inconstitucionalidade “material” dos projetos de leis ou emendas à constituição. No caso do art. 60, § 4º, por exemplo, que veta a deliberação de proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais (cláusulas pétreas), não cabe a parlamentar mandado de segurança ao STF para assegurar direito contra projeto de emenda à Constituição Federal que tente retirar algum direito individual de seu bojo. O entendimento do STF, ao julgar MS nº 32.033-DF, é o de que
[...] subtrairia dos outros Poderes da República, sem justificação plausível, a prerrogativa constitucional que detém de debater e aperfeiçoar os projetos, inclusive para sanar seus eventuais vícios de inconstitucionalidade. Quanto mais evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de projetos de leis, menos ainda se deverá duvidar do exercício responsável do papel do Legislativo, de negar-lhe aprovação, e do Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da suposição contrária significaria menosprezar a seriedade e o senso de responsabilidade desses dois Poderes do Estado. (MS 32.033 DISTRITO FEDERAL – 20.06.2013).
Ademais, caso, eventualmente, seja aprovada lei com vício materialmente inconstitucional, há sempre a possiblidade de provocar o judiciário por meio do controle repressivo de constitucionalidade das leis, retirando-lhe do ordenamento jurídico.
2.2. Da Competência do STF no Controle Judicial Preventivo de Constitucionalidade das Leis
Poder-se-ia questionar a competência do STF no controle preventivo judicial de constitucionalidade das leis, pois não está prevista, expressamente, na Constituição Federal, porém, segundo Chicanato (2010, p.158), “o Supremo Tribunal Federal desempenha função outorgada pelo poder constituinte originário de guardião da Constituição (grifo nosso) que consubstancia os principais valores sociais”. Zela o STF pelo fiel cumprimento da Carta Magna, de acordo com o art. 102, caput, da CF: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição [...]”.
É correto, então, afirmar que, ao deliberar sobre mandado de segurança, impetrado por parlamentar contra o processo legislativo, o Pretório Excelso está assegurando todos os ritos formais - de “como” a lei é criada -, prescritos pela CF. Em outras palavras, o STF cuida para que a lei nasça sem qualquer vício de formalidade, como, por exemplo, o que se prevê no art. 60, § 2º, da CF, sobre proposta de emenda constitucional: “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros”. Teria direito o parlamentar ao mandado de segurança, portanto, caso estivesse diante de burla ao quórum de três quintos de votação de proposta de emenda à Constituição.
2.3. Do Controle Judicial Preventivo e o Check and Balance System
Além da guarda da Constituição, o STF, ao deliberar sobre o controle judicial preventivo das leis, está contribuindo para uma das mais nobres funções do Estado Democrático de Direito, que é a independência e autonomia fiscalizadora, conferida a todos os Poderes, tornando-os equilibrados e evitando abusos, por meio do que se chama de Check and balance system (sistema de freios e contrapesos): “(...) Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances)” (MORAES, 2013, p. 421). Destacamos a finalidade dos freios e contrapesos sobre os quais são calcados a nossa Constituição de 1988
Assim, a Constituição Federal de 1988 atribuiu as funções estatais de soberania aos três tradicionais Poderes de Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário, e à Instituição do Ministério Público, que, entre várias outras importantes funções, de zelar pelo equilíbrio entre os Poderes, fiscalizando-os, e pelo respeito aos direitos fundamentais. (MORAES, 2013, p. 421)
Existe, pois, em nosso ordenamento jurídico, os mecanismos de controle recíprocos para o “bom exercício das funções estatais”. Desse modo, a Suprema Corte brasileira realiza o equilíbrio dos outros poderes, quando exerce controle preventivo judicial de constitucionalidade das leis, para que os órgãos legiferantes não abusem do seu direito, pulando etapas constitucionais de criação das normas.
2.4. Do Controle judicial Preventivo de Constitucionalidade de Leis: a Ampliação do Controle, a Democracia e as Principais Vantagens
Apesar de abertos os caminhos para a admissibilidade de controle preventivo judicial de constitucionalidade das leis, nos anos 80, em acórdão relatado pelo Ministro Moreira Alves (RTJ 99/1040-1041, DJ 08.10.1980), até os dias atuais manteve-se o mesmo entendimento pelo STF. Cabe-nos, após tanto tempo e inúmeros mandados de segurança, desde então impetrados para sanar vícios formais de inconstitucionalidade das leis, indagarmos o seguinte: se tal controle preventivo deve mesmo ter o status de “exceção” à regra, mantendo-se limitado em relação aos outros dispositivos de controle de constitucionalidade das leis, que possuem mais abrangência no que concerne aos legitimados, objeto, objetivo e efeitos; se tal via deve ser limitada a sanar apenas vícios de formalidades inconstitucionais da lei, tendo apenas como legitimado o parlamentar.
Ademais, embora haja o saneamento do vício formal, pode ainda o projeto de lei ser aprovado e entrar no ordenamento jurídico eivado de inconstitucionalidade em razão da matéria, tornando-se necessário novamente o acionamento do Poder Judiciário para que ou o lesado possa restabelecer seu direito (no controle repressivo difuso) ou a lei seja julgada pelo STF inconstitucional, afim de que seja retirada do ordenamento jurídico (controle repressivo concentrado). Nesse caso, além de oneroso aos cofres públicos, configura-se uma morosidade judicial, o que vai de encontro ao princípio da celeridade processual (art. 5º, LXXXVIII, da CF).
Para que seja evitado esse curso/processo truncado, oneroso e moroso da lei, do seu nascimento até a plena aplicação prática, e afim de que se possa ampliar os efeitos do controle preventivo de constitucionalidade das leis, compactuamos da tese de Chicanato (2010, p. 156-157), a qual amplia o rol de legitimados para propor o controle judicial preventivo de constitucionalidade das leis, tendo as seguintes pessoas: Presidente da República, ministros, parlamentares, o Defensor Público-Geral da União, o Procurador-Geral da República e populares. Além disso, não só se realizaria o controle judicial preventivo de constitucionalidade das leis, verificando os aspectos formais, mas também os materiais.
Assim, basicamente, projeto de lei ou de emenda julgada inconstitucional pelo STF “não poderia tramitar por uma das Casas do Congresso Nacional ou ser sancionado pelo Presidente da República sem antes ser eliminado, reformulado ou superado o vício de invalidade, por dois terços dos membros do Congresso Nacional” (CHICANATO, 2010, p.156).
Além dessa ampliação dos legitimados e dos efeitos do julgamento do projeto de lei ou emenda até saneamento do vício de inconstitucionalidade, há a novidade do cidadão atuar como legitimado a intervir no procedimento legislativo que possua indício de inconstitucionalidade. Justifica-se a intervenção popular pelo fato de a Constituição prescrever que o poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único da CF), e se o parlamentar, seu representante, pode questionar a constitucionalidade da lei perante o STF, o povo também o pode, como deixa assente Chicanato (2010, p.157), “Seria um contrassenso o outorgado ter mais poderes que o outorgante”.
Vale dizer que, ao dar ao cidadão o poder de fiscalizar a criação da lei, promovendo o seu controle preventivo de inconstitucionalidade, estar-se-á ampliando e potencializando a democracia (consagrada no artigo 1º caput da CF). Ademais, a ampliação do controle preventivo de leis traz as seguintes vantagens: economia e celeridade processual, evitando que, ao entrar no ordenamento jurídico, determinada lei possa ser novamente julgada pelo Poder Judiciário, o que leva tempo e gasto público; maior segurança jurídica (já que a lei foi criada com maior rigor e com mais fiscais); a minimização do fracasso da lei e o fortalecimento de sua presunção de constitucionalidade. (CHICANATO, 2010, p. 157).
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