A Convenção n. 144, em que se baseiam centrais sindicais e políticos contrários à reforma trabalhista, foi aprovada pela OIT em 1982. A Convenção 158 foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo 68/1992 e do Decreto 1.855/1996. No Decreto 2.100/1996, o então presidente Fernando Henrique Cardoso formalizou a denúncia da norma internacional, tornando público que deixaria de ser cumprida no Brasil a partir de novembro de 1997.
Na ADI 1625, a Contag alega violação ao artigo 49, inciso I, da Constituição Federal, que atribui competência exclusiva ao Congresso Nacional para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. A confederação argumenta que a Convenção 158 foi aprovada e promulgada pelo Congresso Nacional, não cabendo, portanto, ao presidente da República editar decreto revogando a promulgação.
A referida Convenção foi assinada em Genebra em 22/06/1982, e disciplina término de contrato de trabalho por iniciativa do empregador, que vigorou no Brasil por força do Decreto Nº 1.855, de 10/04/1996, que a ratificou.
De acordo com o art. 2º, a presente Convenção deve ser aplicada a todas as áreas de atividade econômica e a toda as pessoas empregadas. Todo trabalhador poderá ser excluído da totalidade das disposições desta, no caso das seguintes categorias de pessoas empregadas:
a) trabalhadores de um contrato de trabalho de duração determinada ou para realizar uma determinada tarefa;
b) trabalhadores que estejam num período de experiência ou que tenha o tempo de serviço exigido, sempre que, em qualquer um dos casos, a duração tenha sido fixada previamente e for razoável;
c) os trabalhadores contratados em caráter ocasional durante um período de curta duração.
A Convenção proíbe a demissão do trabalhador, “a menos que exista para isto uma causa justificada dada ao seu comportamento com relação ao funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço” (Art. 4º). Com isto, não deve ser finalizada antes que tenha sido dada ao trabalhador a possibilidade de se defender das acusações para com ele e, no caso de dispensas consideradas justificadas por motivos “econômicos, tecnológicos, estruturais, analógicos", devem ser observadas, por exemplo: necessidade de comprovação da empresa competente, justificativa da dispensa, até o aviso em tempo hábil, abertura de canais de negociação com os representantes do trabalhador e, por último, a notificação prévia da autoridade responsável.
Temos a questão também do aviso prévio, em que o trabalhador cuja relação de trabalho é dada como encerrada, terá direito a um prazo de aviso prévio razoável, isto é, a uma indenização, a não ser que seja culpado de falta grave, em razão da qual seria impossível pedir ao empregador que continuasse a tê-lo durante o prazo de aviso prévio.
Também vamos aqui correlacionar do art.8, que trata do recurso contra o término, quando o trabalhador achar o término injustificado, terá o direito de recorrer contra o mesmo, perante o tribunal do trabalho. Caso a autoridade tiver autorizado o término, a aplicação do parágrafo1 poderá variar conforme a legislação e prática nacionais. Contudo pode-se considerar que o trabalhador renunciou ao seu direito de recorrer contra o término de sua relação se o mesmo não exercer tal direito dentro do prazo estipulado após o término.
Quanto à notificação da autoridade competente, cabe ao empregador notificar, às autoridades competentes, sobre os términos referidos no parágrafo 1 com um prazo mínimo de antecedência da data em que foram efetuados.
Para os efeitos da presente Convenção, as expressões "término" e "término da relação de trabalho" significam término da relação de trabalho do empregador.
Pela Convenção 158, existem três situações distintas, relacionadas à possibilidade de término da relação de emprego:
1) o término por motivo relacionado ao comportamento do empregado;
2) o término por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos;
3) o término injustificado, que deveria levar à readmissão do empregado ou ao pagamento de indenização ou outra reparação que se considerar apropriada.
Contudo, as ratificações da presente Convenção devem ser comunicadas e registradas ao Diretor da Repartição Internacional do Trabalho. A mesma obrigará aqueles Membros da Organização Internacional do Trabalho cujas ratificações foram registradas pelo Diretor-Geral. Porém, só entrará em vigor 12 (doze) meses após a data em que as ratificações de 2 (dois) Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral.
Todo Membro que tiver ratificado poderá denunciá-lo no fim do período de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu registro. Ao notificar aos Membros da Organização o registro da segunda ratificação, o Diretor-Geral fará notar aos Membros da Organização a data em que a presente Convenção entrará em vigor.
Há consequências nas relações trabalhistas do que se lê da Convenção:
O trabalhador não deve estar obrigado a assumir o peso da prova de que seu término foi injustificado, os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção deverão prever uma ou outra das seguintes possibilidades, ou ambas:
a) caberá ao empregador o peso da prova da existência de uma causa justificada para o término, tal como foi definido no artigo 4 da presente Convenção;
b) os organismos no artigo 8 desta estarão habilitados para decidir sobre as causas alegadas para justificar o término, levando em conta as provas dadas pelas partes e conformidade com procedimentos estabelecidos pela legislação e a prática nacionais.
Ocorre que a Convenção entra frontalmente em confronto com a reforma trabalhista em discussão no Congresso Nacional.
Para a OIT, a proposta, durante a sua tramitação no Congresso, deveria ter obedecido à Convenção 144, que exige audiências entre os representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do governo, de modo a se chegar a uma maior quantidade possível de soluções compartilhadas por ambas as partes.
Em tempos em que se fala da reforma trabalhista, é mister que se lembre que o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão importante em que estava em discussão a prevalência do que é negociado sobre a lei e aquilo que, para o direito do trabalho, é dogmático: nada pode sobrepor à lei, mesmo que as partes (sindicatos) negociem legítima e livremente seus interesses.
O caso analisado pelo ministro Luís Roberto Barroso diz respeito a um empregado que aderiu a um plano de demissão incentivada, negociado entre seu sindicato e o sindicato patronal. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) anulou o acordo, alegando que o empregado, ainda que representado por seu sindicato, não poderia ter dado quitação plena de direitos.
E como decidiu o ministro Barroso sobre o caso? Fundamentou seu argumento alegando que o princípio da autonomia coletiva dos sindicatos garante que o trabalhador não sofra qualquer lesão a seu direito, justamente porque seu sindicato o representa coletivamente, assegurando que não haverá pressão por parte da empresa para que faça o que não deseja fazer.
Com tais argumentos, ministro Barroso ratificou a validade do termo de quitação plena do plano de demissão incentivada, privilegiando o princípio da lealdade negocial, o princípio da vontade coletiva, contrariando o entendimento do TST. Ou seja, elevou ao grau máximo o princípio da boa-fé da negociação coletiva, afirmando que as partes têm, sim, legitimidade e capacidade de decidir o que é melhor para ambas. Em outro caso, o ministro Teori Zavascki (STF) decidiu que, através de negociação coletiva, a empresa pode compensar com outros benefícios o tempo que o empregado gasta para ir e voltar ao trabalho, em vez de pagá-lo em dinheiro, como entende e determina o Tribunal Superior do Trabalho.Os contratos coletivos do trabalho e as sentenças coletivas do trabalho são normas atípicas primárias. Os primeiros, contratos celebrados entre sindicatos de empregadores e sindicatos de trabalho, com força normativa mitigada ou ampla, conforme se apliquem somente aos membros dos sindicatos contratantes ou a toda a categoria econômica e profissional(Consolidação das leis do trabalho, artigos 611 e 612).
O caráter da força normativa desses contratos é notável, daí porque disse Carnelutti: tem o corpo de contrato, mas a alma de lei. O seu corpo é de contrato individual, apresentando todas as características deste; porém, o seu conteúdo, a sua alma, é a de lei, oferecendo os caracteres essenciais desta: bilateralidade, generalidade, coercibilidade e sanção. Mas o caráter do contrato coletivo é restrito aos membros dos sindicatos contratantes, ou, no caso de extensão ministerial, a todos os integrantes das categorias econômica e profissional interessadas.
Já dizia Paul Roubier que “são contratos-tipos, fórmulas-modelos, regulamentos uniformes, que substituíram por um direito novo aquele resultante das leis muitas vezes envelhecidas” (Théorie générale du droit, Paris, 1946, pág. 259).
Principal tópico da reforma, o texto permite que o acordado entre sindicatos e empresas tenha força de lei para uma lista de 15 itens, entre os quais a jornada, a participação nos lucros e o banco de horas. Não entram nessa lista direitos essenciais, como o salário mínimo, FGTS, férias proporcionais e décimo terceiro salário. Aqui há limites por conta de garantias constitucionais estabelecidas pelo texto constiucional, verdadeiras clásulas pétreas.
O texto acaba com o imposto sindical obrigatório, que, para o trabalhador, equivale a um dia de trabalho por ano. Para o empregador, há uma alíquota conforme o capital social da empresa. O recolhimento passa a ser voluntário, por opção do trabalhador e do empregador.
O texto permite a divisão das férias em até três períodos, com a concordância do empregado. Um deles, no entanto, não pode ser inferior a 14 dias. Os dois restantes têm que ter mais de cinco dias corridos, cada. O texto também veda o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
A jornada diária poderá ser ajustada desde que a compensação aconteça no mesmo mês e se respeite o limite de dez horas diárias, já previsto na CLT. Este item pode ser negociado entre patrão e empregado, com força de lei. A jornada de 12 horas terá que ser seguida por 36 horas ininterruptas de descanso.
Sindicatos e empresas poderão negociar intervalos de almoço menores do que uma hora. Em caso de descumprimento, o empregador pagaria dobrado o restante. Por exemplo, se almoço é de uma hora e o empregado fez 50 minutos, a empresa paga os 10 minutos restantes em dobro. Da forma como é hoje, uma súmula do TST obriga o pagamento triplicado.
A jornada do contrato parcial poderá subir das atuais 25 horas semanais permitidas para até 30 horas, sem possibilidade de horas extras. O empregador também pode optar por um contrato de 26 horas, com até seis horas extras. O trabalhador sob esse regime terá direito a férias, assim como os contratos por tempo determinado.
Esse tipo de contrato permitirá a prestação de serviços com interrupções, em dias alternados ou apenas por algumas horas na semana. O trabalhador tem que ser convocado com, pelo menos, cinco dias de antecedência. A exceção são os aeronautas, que não podem seguir esse regime.
Hoje, a CLT não prevê a jornada intermitente. O texto inclui duas salvaguardas à lei da terceirização. Proibe que uma pessoa com carteira assinada seja demitida e contratada como pessoa jurídica ou por terceirizada por um período inferior a 18 meses (para impedir o que é conhecido como "pejotização"). E garante a terceirizados acesso aos mesmos benefícios da "empresa mãe".
Gestantes e lactantes não poderão trabalhar em atividades que tenham grau máximo de insalubridade. Em atividades de grau médio ou mínimo de insalubridade, a gestante deverá ser afastada quando apresentar atestado de saúde de um médico de sua confiança. Pela regra atual, gestantes e lactantes são proibidas de exercer qualquer atividade insalubre.
O projeto cria um novo dispositivo jurídico: a demissão em comum acordo. Por esse mecanismo, a multa de 40% do FGTS é reduzida a 20%, e o aviso prévio fica restrito a 15 dias. Além disso, o trabalhador tem acesso a 80% do dinheiro na conta do Fundo, mas perde o direito a receber o seguro-desemprego.
Os intérpretes da nova norma deverão enfrentar os novos tempos seguindo os ditames do artigo 5º da Lei de Introdução:Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Interpretar é descobrir o sentido e alcance da norma, procurando a significação dos conceitos jurídicos. Necessário pesquisar o significado da norma. Ao se interpretar a norma, deve-se procurar compreendê-la em atenção aos seus fins sociais e aos valores que pretende garantir.
Sendo assim, o ato interpretativo não se resume, portanto, em simples operação mental, reduzida a meras inferências lógicas a partir das normas, pois o intérprete deve levar em conta o coeficiente axiológico e social (fato e valor) nela contido, baseado no momento histórico em que está vivendo. Como ensinou Miguel Reale (Lições preliminares de direito, pág. 285 e 286), o intérprete, ao compreender a norma, descobrindo seu alcance e significado, refaz o caminho da “fórmula normativa” ao “ato normativo”; tendo presentes os fatos e valores dos quais a norma advém, bem como os fatos e os valores supervenientes, ele a compreende, a fim de aplicar em sua plenitude “o significado nela objetivado”.
Necessário, na intepretação da norma, observar as significações dela.Mas, a liberdade do Judiciário, dentro do que temos como garantia constitucional, é completa, não se pode, de forma alguma limitá-la.Fala-se numa teoria subjetiva, que contou com apoio de Savigny, Stammler, Enneccerus, dentre outros, segundo o qual a meta da intepretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador expressa na norma.
De outro lado, a teoria objetiva, que tem como representantes Binding, Dahm, Larenz, Radbruch, Sauer, Binder, dentre outros, entende que, na intepretação, deve-se se ater à vontade da lei, à mens legis, que, enquanto sentido objetivo, independe do querer subjetivo do legislador, porque após o ato legislativo a lei desliga-se do seu elaborador, adquirindo existência objetiva.Na matéria, é importante colher as lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr(A ciência do direito, pág. 72-74) quando ensinou que nenhuma das duas teorias da interpretação resolve, de modo satisfatório, a questão de saber se é a mens legis ou a mens legislatoris, que deve servir de guia ao intérprete.
A subjetiva favorece, em certa medida, o autoritarismo, por preconizar a preponderância da vontade do legislador; a objetiva, ao dar possibilidade de destaque à equidade do interprete, deslocando a responsabilidade do legislador, no qual atina à criação da norma, para o intérprete, favorece o anarquismo. Trata-se, pois, de uma polêmica que parece insolúvel.Lembrou Tércio Ferraz que o ponto de partida da interpretação jurídica deve ser tomado como algo indiscutível.
A norma é dogma, mas deve-se lembrar que a liberdade do intérprete é um pressuposto básico da hermenêutica jurídica. Há, nessa correlação, como acentuou Miguel Reale (O direito como experiência, pág. 244) o caráter deontológico e normativo da intepretação, pois a eleição e opção do órgão aplicador por uma das múltiplas possibilidades interpretativas oferecidas pelo texto normativo, acontece por um ato de vontade, que se efetiva por razões axiológicas criando uma verdadeira norma individual.
Como disse Maria Helena Diniz (Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada, 1994, pág. 150), ante a tensão entre dogma (critério objetivo) e liberdade do intérprete segue-se que não há norma sem sentido, nem sentido sem interpretação. Assim, deve-se elucidar a norma de modo que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. Deve-se estabelecer alternativas de decisão que sejam possíveis por meio de construções dogmáticas, neutralizando a pressão exercida pelos problemas de distribuição de poder, de recursos.
Cabe ao intérprete analisar o sentido do texto normativo, apresentando as várias soluções que são possíveis, afastando-se de suas preferências pessoais, de sua opinião, mas atendendo as pautas valorativas vigentes da sociedade, diante do fato social. Na lição de Miguel Reale (Lições preliminares, pág. 287 e 289) toda intepretação jurídica é de natureza teológica fundada na consistência valorativa do direito.
A técnica teleológica conduz-se à compreensão de que o fim prático da norma coincide com o fim apontado pelas necessidades sociais (fim social), tendo em vista o bem comum. O processo sociológico ou teleológico procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido, o resultado que ela precisa alcançar com sua aplicação. O sistema normativo requer a captação de fins para os quais se elaborou a norma, exigindo, para tanto, a concepção do direito como um sistema, o apelo às regras de técnica lógica válidas para série indefinidas de casos.
Miguel Reale (Lições Preliminares, pág. 287 e 289) ponderou que toda interpretação jurídica é de natureza teleológica fundada na consistência valorativa do direito, operando-se numa estrutura de significações e não isoladamente, de modo que cada preceito normativo significa algo situado no todo do ordenamento jurídico. A norma, portanto, à luz dessas considerações, deverá ser interpretada no conjunto da ordenação jurídica, implicando a apreciação não só dos fatos e valores que lhes derem origem, mas ainda a dos supervenientes.
Ensinou ainda Miguel Reale que, ao se admitir essa visão interpretativa e retrospectiva da norma, reconhece-se ao intérprete o papel de criação epistemológica, e, ao aplicador, o de criação real no processo hermenêutico. Por isso, o intérprete deve atender às mudanças socioeconômicas e valorativas, examinando a influência do meio social e as exigências da época, do desenvolvimento cultural do povo e aos valores vigentes na sociedade atual.A lei laboral, em vigência no país, desde a década de 40, do século XX, já não atende as necessidades atuais da relação de emprego. Muito mudou até os dias de hoje.
Outra mudança necessária diz respeito ao chamado imposto sindical.
A contribuição é prevista na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) nos artigos 578 e 579.
Art. 578 - As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do "imposto sindical", pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.
Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591.
Todo ano, o equivalente a um dia de trabalho é descontado em folha do trabalhador, independente de sua efetiva sindicalização, e revertido aos sindicatos no Brasil. Esse fenômeno é chamado de Contribuição Sindical, apesar de ser compulsório, o que não condiz com o nome “contribuição”, já que este passa a ideia de um ato de vontade por parte dos trabalhadores.
Seguindo na mesma linha de toda estrutura sindical brasileira, a Contribuição Sindical tem origem, também, no Governo de Getúlio Vargas. Foi na Constituição de 1937 que tal contribuição foi instituída no ordenamento jurídico pela primeira vez, e no decreto 2.377, de 8 de julho de 1940, ela ganhou o nome daquilo que verdadeiramente é: Imposto Sindical.
O imposto sindical é basicamente uma contribuição obrigatória que todo participante de atividade econômica ou profissional deve pagar aos sindicatos, independente deste ser filiado ou não. Caso esse projeto seja aprovado, os sindicatos não mais contarão com esse dinheiro fácil para manter suas atividades, e precisarão representar melhor os trabalhadores para que estes optem pela sindicalização e passem a contribuir voluntariamente para a manutenção das entidades de classe.
Sua arrecadação carreia cerca de R$ 3 bilhões anuais às mais de 11 mil organizações laborais existentes no país. A carga, no entanto, é menos nociva que sua obrigatoriedade, da qual nem mesmo os empregados sem filiação a sindicato estão poupados. A regra esdrúxula torna negócio rentável a abertura de entidades de fachada ou de representatividade duvidosa, em que dirigentes eleitos por minorias desfrutam de receita assegurada.
A estrutura sindical no Brasil tornou-se um grande negócio onde há uma flagrante dependência financeira dos sindicatos sobre as relações de Estado. Ademais tais cobranças compulsórias são incompatíveis com a liberdade sindical. Como pode um trabalhador ser obrigado a contribuir para o sustento de uma militância que ele não concorda?
A matéria inserida no artigo sétimo da Constituição Federal, por envolver garantias do trabalhador externadas em cláusulas pétreas não poderá ser objeto de reforma.
EM SÍNTESE: CASO O STF ENTENDA PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA DENÚNCIA DO PODER EXECUTIVO À CITADA CONVENÇÃO, HÁ SÉRIO RISCO À SOBREVIVÊNCIA DA REFORMA TRABALHISTA, MAS O IMPOSTO SINDICAL DEVE SER REPENSADO.
