5. DA SIMILARIDADE AO CASO DA TENTATIVA DOS ESTADOS COBRAREM ICMS SOBRE A ATIVIDADE DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET
Em decisão acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre a atividade de provimento de acesso à Internet, entendeu-se o Superior Tribunal de Justiça pela negativa, na medida em que restou entendida a inexistência de comunicação, sendo uma infraestrutura fornecida pelas operadoras de telecomunicações, cujas operações eram devidamente tributadas. Ora, não havendo comunicação, não nascia o fato gerador e, portanto, não haveria incidência tributária.
A questão cerne do presente estudo apresenta respaldo similar, uma vez que não havendo operação de circulação jurídica de energia, a parcela que remunera o mero serviço de entrega física do bem não deveria sofrer tributação, conforme bem salientado pela Ilustre Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Regina Helena Costa.
Nesse sentido, colaciono julgado em que prevê esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “in verbis”:
REsp 754393 / DF, Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116), Relator(a) p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124), PRIMEIRA TURMA, DJe 16/02/2009
TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. ASSINATURA MENSAL. ATIVIDADE-MEIO.SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONCEITO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE AATIVIDADE-FIM. COMUNICAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES.
I - "Este Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade deanalisar o conteúdo desse convênio, concluindo, em síntese, que: (a a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMSsomente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamenteditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidirsobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre aatividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuárioe de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, oserviço é considerado preparatório para a consumação do ato decomunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito,consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral deTelecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o DireitoTributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneiraque, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam ofato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidênciado ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio delei complementar." (REsp nº 601.056/BA, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJde 03/04/2006). No mesmo sentido: REsp nº 418.594/PR, Rel. Min.TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 21/03/2005 e REsp nº 402.047/MG, Rel.Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 09/12/2003.
II - Ante a evidência de que não se trata de serviço de comunicação em sentido estrito, inviável a inclusão no seu conceito do serviço de "assinatura mensal", para fins de incidência do ICMS.
III - Recurso Especial provido.
6 - DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS
Não obstante haja uma decisão isolada, em que o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legalidade da incidência do ICMS sobre TUST/TUSD, o supracitado Tribunal selecionou acórdãos sustentando que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (Tusd) não integra a base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia elétrica, tendo em vista que o fato gerador só se verifica quando a energia sai do estabelecimento do fornecedor e é efetivamente consumida (precedentes).
Nesse sentido, destacam-se alguns julgados, “in verbis”:
Processo REsp 1649658 / MT, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), SEGUNDA TURMA, DJe 05/05/2017
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DOCPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO.NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES.
1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida.
2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamentefundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da operação".
4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai doestabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe ovalor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 29/9/2010).
5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017).
6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e daisonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).
7. Recurso Especial não provido.
Processo AgInt no REsp 1607266 / MT, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), SEGUNDA TURMA, DJe 30/11/2016
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido.
CONCLUSÃO
Nota-se que é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS, uma vez que, conforme demonstrado cabalmente, as etapas são bem delineadas, de modo que cada uma possui uma atribuição diversa.
Não se nega, tecnicamente, que tais procedimentos se realizam com certa instantaneidade, entretanto, tal celeridade entre as fases não consolida o entendimento de impossibilidade de fracionamento.
Salienta-se, ainda, que o fornecimento de energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição, porém quando ocorrem as fases de transmissão e distribuição ainda não fora efetuada a transferência de titularidade, indispensável para a incidência do ICMS, constituindo-se como atividade meio, que não poderá ensejar que o ônus pelo pagamento recaia sobre o consumidor, em virtude de estar o mesmo adimplido além da energia efetivamente consumida, ensejando um pagamento em excesso.
Portanto, embora a geração, a transmissão e a distribuição formem o conjunto dos elementos essenciais, o fato gerador - a situação de fato, prevista na lei de forma prévia, genérica e abstrata, que, ao ocorrer na vida real, faz com que, pela materialização do direito ocorra o nascimento da obrigação tributária – do ICMS apenas ocorre no momento da transmissão de propriedade de mercadoria, que não se verifica nas etapas de distribuição e transmissão.
Conclui-se, assim, em outras palavras, que é entendimento consolidado que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria (no caso em comento, a energia elétrica) de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o que, por si só, respalda a ilegalidade na incidência de ICMS em TUST/TUSD.
BIBLIOGRAFIA:
________BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 754393 / DF RECURSO ESPECIAL 2005/0087855-1. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116). Relator(a) p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124). Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 02/12/2008. Data da Publicação/Fonte DJe 16/02/2009. Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. ASSINATURA MENSAL. ATIVIDADE-MEIO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONCEITO. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ATIVIDADE-FIM. COMUNICAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES.
________BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo AgInt no REsp 1607266 / MT. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. 2016/0157592-8. Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132). Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 10/11/2016. Data da Publicação/Fonte. DJe 30/11/2016. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.
________BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 1649658 / MT. RECURSO ESPECIAL 2017/0013910-3. Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132). Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 20/04/2017. Data da Publicação/Fonte. DJe 05/05/2017. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO. FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES.
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