Análise da impossibilidade de imputação do crime de roubo majorado quando da utilização de arma ineficaz.

O crime de roubo figura no rol das práticas delitivas que atentam contra o patrimônio, o elemento de tipo subjetivo está no animus de se apropriar de coisa que não é sua e o elemento objetivo do tipo penal consiste no emprego de violência ou grave ameaça para a subtração do bem móvel alheio. O delito está tipificado no artigo 157 do Código Penal e diz em seu caput que tipifica que:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:        Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

A previsão legal faz com que haja a obrigatoriedade da subtração mediante o emprego de violência ou grave ameaça em sua execução; segundo Damásio de Jesus (2003) a violência pode ser "própria com o emprego de força física, consistente em lesão corporal ou vias de fato; imprópria com emprego do 'qualquer outro meio' descrito na norma incriminadora, abstraída a grave ameaça” e conceitua a ameaça como mecanismo de abalo moral com emprego “da vis compulsiva (grave ameaça)", capaz de incutir temor à vítima. 

O tipo penal admite modalidade qualificada quando do uso de arma na execução do delito, podendo a pena ser aumentada de um terço até a metade, o 2º, I do artigo 157 traz em sua literalidade que:

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

 I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; [...].

A determinação legal genérica visa englobar o uso de quaisquer instrumentos que tenham capacidade lesiva e venham a ser utilizados para a coação da vítima e subtração do bem. A imputação do crime de Roubo com a qualificadora do uso de arma deve observar o potencial lesivo do instrumento utilizado para a prática delitiva, devendo sempre memorar que a violência ou grave ameaça são elementos de tipo e a qualificadora existe para majorar a sanção tendo em vista o risco da vítima maximizado pelo uso de instrumento com relevante lesividade.

O delito possui a “ameaça” ou “violência” como elementos imprescindíveis para a tipicidade do fato, logo, a intenção do Legislador ao positivar a modalidade qualificada no que tange a utilização da arma de fogo visa o risco que o indivíduo leva à vítima; para tanto, deve o instrumento conceituado como “arma” ter capacidade lesiva. Sobre isso a Jurisprudência se posiciona:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO DE OBJETO DESMUNICIADO E QUEBRADO. LAUDO ATESTANDO A INAPTIDÃO DO ARTEFATO PARA EFETUAR DISPAROS. EXCLUSÃO DA MAJORANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a utilização de arma de fogo incapaz de efetuar disparos impede a aplicação da majorante referente ao emprego de arma. Precedentes. 2. Na espécie, a inaptidão do artefato foi atestada por laudo, em que se destacou que o objeto estaria quebrado. 3. Verificando-se que a Corte de origem reconheceu a referida causa de aumento, não merece reparo a decisão agravada que restabeleceu a sentença condenatória no ponto em que afastou a incidência da mencionada majorante. 4. Agravo Regimental improvido. (ProcessoAgRg no HC 298586 SP 2014/0165997-4 STJ - Orgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA PublicaçãoDJe 12/11/2014 Julgamento4 de Novembro de 2014)

Assim percebe-se que a Jurisprudência se posiciona no sentido de afastar a Qualificadora do delito quando a coação para a subtração ocorre com arma funcionalmente inapta e que não leva verdadeiramente risco à vítima. Do mesmo modo, a utilização de arma desmuniciada na prática do delito não é suficiente para majoração da pena:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA E INEFICAZ PARA REALIZAÇÃO DE DISPAROS. NECESSÁRIO AFASTAMENTO DA MAJORANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - A utilização de arma de fogo desmuniciada e sem potencialidade para realização de disparo serve unicamente como meio de intimidação e caracterização da elementar grave ameaça, porém não se admite a sua utilização para o reconhecimento da causa de aumento de pena. Comprovado por meio de perícia que a arma era inapta para efetuar disparos, deve ser afastada a causa do aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau. (Processo HC 276175 SP 2013/0284930-. STJ -  Orgão JulgadorT6 - SEXTA TURMA Publicação : DJe 20/11/2013 Julgamento7 de Novembro de 2013)

A Jurisprudência solidifica o entendimento de que a utilização de arma ineficaz afasta a possibilidade de qualificação do crime nos moldes do Artigo 157, I do Código Penal por não levar risco efetivo à vítima, porém, o emprego deste objeto com a intenção de coagir é suficiente para a configuração do Roubo Simples (Art. 157, caput). Sendo assim, a imputação do Crime de Roubo Qualificado por emprego de arma de fogo só será possível quando o instrumento utilizado para a coação gozar de potencial lesivo.


Nota

JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, v. II.


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