I – Introdução

Leitor, provavelmente o título desse artigo criará certo alvoroço, por si só. Àqueles que pleiteiam a isenção da COFINS com base na Súmula 276, editada pelo STJ, a liminar deferida pelo Min. Marco Aurélio nos autos da Reclamação 2613 poderia gerar desconforto e receio. Realmente, o afastamento dos efeitos do acórdão proferido pelo STJ, consistente na confirmação da isenção outorgada na Lei Complementar 70/91, ainda que em sede de liminar, trouxe calafrios aos colegas tributaristas e a seus clientes.

Entretanto, as agruras só persistem enquanto a análise da decisão da Reclamação 2613 for superficial.

Logo, a proposta desse texto é aprofundar o debate, delimitar seus contornos e, após, concluir pela prevalência da isenção da COFINS às sociedades civis de prestação de serviços profissionais, irrelevante o regime tributário adotado.

Seguem os argumentos.

II – A identificação do ponto controvertido da Reclamação 2613 do STF

Ao se ater ao despacho proferido pelo Min. Marco Aurélio nos autos da Reclamação 2613, vê-se que não se está diante de decisão meritória. É que a motivação daquela decisão foi, exclusivamente, suposta usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não se pode negar razão ao Min. Marco Aurélio. Deveras, toda a argumentação levada a efeito naqueles autos era matéria constitucional, vale dizer, discutia-se o artigo 195 da Constituição Federal, a eventual inconstitucionalidade do artigo 56 da Lei 9.430/96, bem como a Ação Direta de Constitucionalidade nº 01/DF. Para aclarar a questão, seguem trechos relevantes da decisão proferida pelo Min. Marco Aurélio:

"(...) Com a longa inicial de folha 1 a 19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o acórdão impugnado envolvera, tão somente, tema constitucional.

(...)

A apelante sustenta a inconstitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.430/96, em razão de haver criado nova contribuição mediante lei ordinária, bem como desrespeitado o princípio da hierarquia das leis, tendo revogado isenção concedida por lei complementar. Então, em seguida, apreciou os argumentos sobre a configuração da pecha e apontou que, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, esta Suprema Corte assentou que as contribuições para a seguridade social que incidem sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários prescindem de lei complementar, ante o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Concluiu o Colegiado: Dessarte, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no artigo 56 da Lei 9.430/96, o que está em conformidade com o entendimento desta Segunda Turma. No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignando, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 e 56 da Lei 9.430/96. A referência a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, nesse constexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal, interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, §1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70/91. É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168. O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguindo-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afasta-las, até o julgamento da presente reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125 (...)"

Vê-se, portanto, que no caso acima realmente houve usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, se a matéria ali debatida era eminentemente constitucional, não poderia o STJ ter apreciado o recurso especial interposto em razão de evidente obste constitucional (artigo 102, inciso III, da Constituição Federal).

Entretanto, é possível conduzir o debate no âmbito infraconstitucional e, assim, se fazer prevalecer a competência do STJ para solucionar a controvérsia, inserindo no recurso especial elementos suficientes à deflagração de sua competência.

III – A competência do STJ para julgar temas atinentes à isenção da COFINS estabelecida na Lei Complementar 70/91

Conforme o artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas de decisões recorridas que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. A interpretação do dispositivo é tranqüila hodiernamente e, por certo, todos os operadores do direito concordam que o STJ será competente quando houver o questionamento de negativa de vigência de alguma norma federal (lei ou tratados).

Pois bem, toda a discussão em torno da isenção da COFINS se refere precipuamente ao disposto no artigo 6º da Lei Complementar 70/91. Quer dizer que a boa técnica recomenda que, primeiro, faça-se exame do conteúdo da norma inserida no dispositivo indigitado para, depois, postular o pleito da isenção.

É verdade que os colegas tributaristas irão se deparar, invariavelmente, com o artigo 56 da Lei 9.430/96. Entretanto, se houver no recurso, principalmente, a reafirmação dos efeitos da Lei Complementar 70/91, e não a hostilização da suposta revogação da isenção pelo artigo 56 da Lei 9.430/96, surgirá sintomaticamente a competência do STJ para julgar o feito, uma vez que estará sob julgamento a negativa dos efeitos da Lei Complementar 70/91 – lei federal infraconstitucional que é.

Ainda que haja alegações periféricas de ofensa à Constituição Federal (como a posição hierárquica superior da Lei Complementar em desfavor da Lei Ordinária ou algum dos argumentos referentes à ADC 01/DF), tal se dará pela via reflexa e não de forma direta. E se assim o for, se não houver questionamentos constitucionais expressos, persistirá a competência do STJ para o julgamento do recurso. É que o mote recursal principal será notoriamente a negativa de vigência da Lei Federal, no caso, a LC 70/91.

O STJ já teve oportunidade de se manifestar quanto ao tema.

AGRAVO REGIMENTAL - COFINS - ISENÇÃO - SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇO - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Não merece reforma a decisão agravada, pois o entendimento deste Sodalício é pacífico no sentido de que a disposição contida no artigo 56 da Lei n. 9.430, de 27.12.96, não detém a virtude de revogar a isenção da COFINS conferida pela Lei Complementar n. 70/91 às sociedades civis de profissão regulamentada, sob pena de se desconsiderar potencialidade hierarquicamente superior da lei complementar frente à lei ordinária.

Esse entendimento foi confirmado pela egrégia Primeira Seção no julgamento do REsp n. 382.736/SC, relator para acórdão o Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 09 de outubro de 2003.

Agravo regimental a que se nega provimento.

E ainda.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COFINS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE APRECIADA PELO STF, EM QUE SE DECLAROU A CONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LC N. 70/91. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DE SUA FUNDAMENTAÇÃO EM OUTRAS HIPÓTESES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

Deve prevalecer o entendimento, segundo o qual, a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes. A competência somente seria deslocada para o STF se a decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional, o que se não deu, no caso ora em exame.

Não pode ser conhecido recurso que sob o rótulo de embargos declaratórios, pretende substituir a decisão recorrida por outra.

Os Embargos declaratórios são apelos de integração - não de substituição. (EDREsp. 9.770/Humberto).

É factível dizer, portanto, que remanesce a competência do STJ para julgar a controvérsia se o recurso for confeccionado adequadamente. Como se disse no intróito, a principal motivação desse articulista é provar ao leitor que a ansiedade que nos tomou de assalto pode ser amenizada com a demonstração de que o STJ ainda tem competência para julgar os pleitos de isenção da COFINS, conforme dispõe a LC 70/91. Mas, a pretensão não estaria completa com o fim do texto nesse contexto, pois àqueles que já estão com ações em trâmites, de nada adianta o que aqui foi dito.

Assim sendo, a proposta agora é demonstrar a prevalência da isenção mesmo quando analisados os temas constitucionais, mormente a ADC 01/DF.

IV – A ADC 01/DF.

É comum a Fazenda Nacional lançar o argumento do julgamento da ADC 01/DF para tentar demonstrar duas teses: 1) a competência do trato da matéria é do STF, justamente porque julgou a ADC 01/DF e; 2) a LC 70/91 seria materialmente ordinária.

Apenas à guisa de argumentação, ainda que se admita a competência do STF para tais casos, a isenção da COFINS às sociedades de que trata o artigo 6º da LC 70/91 persistirá.

É que, conforme explanado pelo Min. Moreira Alves, relator da ADC nº 01/DF, o alcance do julgamento daquela ação, pelo E. STF, estava delimitado aos artigos 1º, 2º, 9º, 10º e 13º da LC 70/91, do que decorre que somente estes dispositivos foram declarados materialmente ordinários, permanecendo incólumes os demais dispositivos da Lei Complementar 70/91, inclusive o artigo 6º, que outorgou a isenção da Cofins. O voto do Min. Moreira Alves foi proferido nesse sentido, que foi seguido pela maioria do Plenário.

O próprio STF vem celebrando esse entendimento reiteradamente.

O primeiro precedente do E. STF é a Reclamação 2475. Naquela decisão, a Suprema Corte indeferiu liminar requerida pela Fazenda Nacional na Reclamação contra decisão do E. STJ, que determinou a isenção da COFINS por parte das sociedades civis. O objeto do julgamento que deu origem à Reclamação era justamente a impossibilidade isenção da isenção conferida pela LC 70/91 pela Lei ordinária 9.340/96.

A Fazenda Pública sustentou que a manutenção da decisão do E. STJ ofenderia a autoridade da decisão proferida pelo E. STF no julgamento da Ação Declaração de Constitucionalidade (ADC nº 1/DF), que declarou a constitucionalidade de vários artigos e expressões da LC 70/91, instituidora da COFINS. Ainda, alegam que a Constituição Federal não exigiria lei complementar para disciplinar a contribuição, legitimando a revogação, pelo artigo 56 da Lei 9.430/96, da isenção da COFINS para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais.

O Min. relator Carlos Velloso, ao apreciar o pedido de liminar, considerou a decisão proferida na ADC nº 01/93. Naquele julgamento, o STF limitou-se a declarar, com os efeitos vinculantes, a constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 10, e também da expressão "a contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social", do artigo 9º, todos da Lei Complementar 70/91. No mesmo julgamento, declarou-se ainda a constitucionalidade da expressão "esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores, àquela publicação", do artigo 13, também da LC 70/91.

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O Min. Carlos Velloso ponderou, também, que a decisão não teria assentado ser a Lei Complementar 70/91, lei complementar simplesmente formal. Com essa consideração, Velloso afirmou que "pelo menos ao primeiro exame, não vejo configurado o fumus boni juris que autorizaria o deferimento da liminar", e indeferiu a liminar.

Quer dizer, não há sequer fumaça do bom direito que acolha a tese defendida pela Fazenda Nacional e sustentada pelo Juízo a quo para indeferir a liminar quista no caso concreto.

Pois bem, da decisão proferida pelo Min. Carlos Velloso foi tirado Agravo Regimental pela Fazenda Nacional. O argumento sustentado foi novamente o desrespeito à ADC nº 01/93, que teria determinado que a LC 70/91 seria materialmente ordinária. O julgamento do Agravo Regimental interposto na Rcl 2475 foi realizado em 07 de fevereiro de 2004, sendo que o Min. Carlos Velloso reiterou que "o efeito vinculante, evidentemente, é para o que foi decidido pela Corte".

Segundo ele, na decisão proferida da ADC nº 01/93 não se lê que a LC 70/91 é Lei Complementar simplesmente sob o ponto de vista formal ou que ela é materialmente Lei Ordinária.

O Min. Carlos Velloso foi acompanhado em seu voto pelos Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence.

O segundo e mais recente precedente do E. STF, julgado em 10 de fevereiro de 2004, é o que consta da Reclamação 2518, relator Min. Carlos Velloso. A União, pela Fazenda Nacional, propôs a Rcl 2518, com pedido de liminar, contra decisão da Primeira Turma do E. STJ, que manteve a isenção instituída pela LC 70/91, em detrimento à Lei 9.430/96.

O argumento é o mesmo: que a decisão do E. STJ desrespeitaria o que foi decidido na ADC nº 01/93, sendo que a rejeição teve o mesmo sustento daqueloutra, segundo a decisão proferida pelo relator Min. Carlos Velloso.

"(...) A decisão, está-se a ver, NÃO assentou ser a Lei Complementar 70/91 lei complementar simplesmente formal (...)"

No mesmo sentido foi o julgamento da Reclamação 2517/RJ, relator Min. Joaquim Barbosa. Ali também foi asseverado que a decisão da ADC nº 01/93 NÃO assentou ser a LC 70/91 lei complementar simplesmente formal, do que leva a afirmar que não a é.

Este é o entendimento acolhido e exarado também pelo E. STJ. Nesse sentido AgRgREsp nº 441.646/RS e AGRESP 328.283/MG, cujo parágrafo que pertine ao caso segue transcrito.

"(...) In casu, se o que se está a discutir é a isenção concedida pelo artigo 6º da Lei Complementar n. 70/91 às sociedades civis, e não a matéria objeto da ADC (os artigos 1º, 2º, 9º, 10 e 13 da LC 70/91), não se pode admitir sua interferência na presente demanda.

Agravo regimental a que se nega provimento."

No mesmo sentido AgRgREsp n.º 465.275/PR, AgRgREsp n.º 463.553/RS, AgRgREsp n.º 463.472/RS, AgRgREsp n.º 462.899/SC, AgRgREsp n.º 462.761/SC, AgRgREsp n.º 450.273/SC, AgRgREsp n.º 443.945/RS, AgRgREsp n.º 437.618/BA, AgRgREsp n.º 329.251/RS, AgRgREsp n.º 443.341/PR, AgRgREsp n.º 263.031/RS, AgRgREsp n.º 417.359/PR, AgRgREsp n.º 416.983/RS, AgRgREsp n.º 380.045/RS, AgRgREsp n.º 379.425/SC e AgRgREsp n.º 250.541/DF.

Conclusão: temos um alento

O desiderato desse texto foi dar conforto e argumentos aos colegas militantes no Direito Tributário. Disse-se, aqui, como evitar que haja êxito na querela da Fazenda Nacional em deslocar a competência do debate ao E. STF, bem como, caso haja tal deslocamento, demonstrar os porquês da manutenção das disposições do artigo 6º da LC 70/91.

Resta-nos advogar a tese.