RESUMO: O presente artigo apresenta as principais questões identificadas na aplicação da lei aos contratos internacionais. Os contratos internacionais envolvem mais de um ordenamento jurídico nacional. Sua elaboração requer a identificação da lei aplicável. É o Direito Internacional Privado que cuida da solução de conflitos no espaço, através dos elementos de conexão. Entretanto, em alguns casos, é preciso recorrer aos tratados e convenções internacionais ou aos usos e costumes que constituem a Lex Mercatoria. Através de uma pesquisa bibliográfica nos principais autores da área, conclui-se que é preciso se pensar na inserção adequada de novas regras para o direito empresarial internacional, especificamente, para os contratos empresariais internacionais.
Palavras-chaves: contratos internacionais, lei aplicável, usos e costumes.
1. INTRODUÇÃO
A troca de mercadorias entre os povos sempre foi uma necessidade para a sobrevivência individual e coletiva de todas as sociedades. Entretanto, a inovação e a procura de outros produtos e serviços passaram a ser uma exigência do mercado. Em função da globalização, a informática introduziu novas tendências e hábitos na cultura dos países e permitiu às pessoas o acesso às informações sobre os bens e serviços. O comércio internacional permite o atendimento das necessidades, mas a desigualdade da produção e as diferenças entre as disponibilidades de recursos naturais levam os países a buscarem em outro país os produtos e serviços que não produzem. Estas práticas decorrentes da importação e exportação de produtos e serviços possibilitam a circulação de riquezas no mercado internacional, promovendo a melhoria das condições de vida do ser humano. Estas operações de exportação e de importação se realizam no contexto jurídico em que vigoram as normas do direito empresarial (SOARES, 2004).
Neste sentido, as empresas podem celebrar contratos com pessoas físicas ou outras empresas para produzir ou possibilitar a circulação de bens e serviços no mercado. Se esses contratos forem firmados entre pessoas ou organizações de diferentes países, serão considerados contratos internacionais. Contrato internacional é o acordo de vontade realizado entre duas ou mais partes domiciliadas em países diferentes. Por isso, implica, necessariamente, na existência de mais de um Estado, o que requer a definição de qual ordenamento jurídico será aplicado ao caso concreto. Entretanto, em alguns casos estas normas apresentam conflitos, o que torna necessária a busca de normas estabelecidas em tratados e convenções, ou, recorrer aos usos e costumes.
Diante dessas considerações, busca-se resposta para a seguinte pergunta de pesquisa: Qual a lei aplicável aos contratos internacionais? Este artigo tem por objetivo analisar a aplicação das normas de direito ao contrato internacional. Para alcançar este propósito foi realizado um estudo sobre as normas aplicáveis aos contratos internacionais decorrentes do direito internacional privado, dos tratados e convenções e dos usos e costumes.
Esta pesquisa se justifica pela contribuição ao estudo do direito empresarial internacional, embora, tradicionalmente, o estudo dos contratos internacionais seja contemplado pela área do Direito Internacional Privado. Entretanto, a maioria dos contratos internacionais é celebrada por empresários. Além disso, o comércio internacional sempre esteve renovando o direito dos povos e o desenvolvimento das relações internacionais e do papel do Estado. Entretanto, a nova ordem internacional criada pela globalização da economia vem influenciando as legislações dos países.
E, como o comércio internacional envolve negociações entre dois ou mais países, e cada um com um sistema jurídico nacional distinto, estas disparidades ou obstáculos legais passaram a interferir nos negócios internacionais. Por isso, é importante que estas questões sejam discutidas por acadêmicos, professores e outros estudiosos da área, para que os países busquem regras adequadas para o estabelecimento de negócios internacionais empresariais, e, especificamente, para regular os contratos internacionais de compra e venda.
Trata-se de uma pesquisa bibliográfica realizada em livros e sites que contemplam os principais autores da área, principalmente, direito internacional privado, direito internacional público, comércio exterior e contratos internacionais. Os dados coletados foram analisados e apresentados em forma de artigo científico.
2. LEI APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS
Todo contrato é um acordo de vontades de duas ou mais partes que tem por objetivo constituir ou extinguir uma relação jurídica. O contrato é o ato jurídico que visa à satisfação de interesses de duas ou mais pessoas físicas e ou jurídicas, criando, modificando ou extinguindo direitos de natureza patrimonial. Trata-se de um instrumento fundamental para a coexistência dos povos e para o progresso da sociedade. E quando este relacionamento envolve empresas de países diferentes, realiza-se um contrato empresarial internacional.
Desta forma, o contrato internacional é aquele cujos elementos permitem vinculá-lo a mais de um sistema jurídico nacional, pela existência de contratantes em domicílios de nacionalidades distintas e portadores de culturas e costumes diversos. Por isso, na elaboração do contrato internacional, é preciso indicar o direito aplicável ao contrato, como também saber como resolver o conflito e de que forma o sistema jurídico de uma das partes vai aplicar a decisão judicial baseada no direito da outra parte.
Em se tratando de contratantes de sistemas jurídicos diferentes, a capacidade para contratar depende do que cada legislação estrangeira estabelece. As normas de um ordenamento jurídico são válidas e eficazes dentro do seu território, e só podem ser aplicadas em território estrangeiro, se outro país concordar. É o direito internacional privado que cuida da solução de conflitos de lei no espaço, ou seja, da possibilidade de aplicação de dois ou mais sistemas jurídicos nacionais para a regulamentação de determinado caso, através dos elementos de conexão, que apontam o direito aplicável ao contrato internacional, em questão.
Trata-se de um subsistema formado por normas estruturais do ordenamento jurídico de um país, com a função de indicar a legislação que vai resolver o problema da relação jurídica, através do elemento de conexão, definido entre ao fato e a norma ou determinar se a relação vai ser regulada por direito estrangeiro. Os elementos de conexão ou pontos de contato entre os sistemas jurídicos nacionais constituem a base da ação solucionadora do conflito de interesses e podem ser divididos em pessoais, formais, volitivos, reais, religiosos, delituais, segundo Strenger apud Soares (2004).
Os elementos pessoais de conexão determinam a personalidade, o nome, a capacidade e os direitos da pessoa dentro do ordenamento jurídico. Em relação à capacidade das partes obrigadas, para a pessoa física, a lei aplicável pode ser determinada a partir dos seguintes elementos de conexão: territorialidade, pela qual se aplica a lei do Estado para todos aqueles que se encontram em seu território, mesmo estrangeiros de passagem; nacionalidade, pela qual a capacidade da pessoa é regida pela lei de seu respectivo país; e, domicílio, a partir do qual as leis do Estado onde a pessoa é domiciliada regem sua capacidade.
As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e fundações, obedecem às leis dos Estados em que se constituíram. Os elementos formais de conexão subordinam os atos jurídicos ao local de constituição da obrigação. No Brasil, esse elemento é aplicável subsidiariamente ao domicílio, sendo que é adotado o lugar de celebração, para casamentos; o lugar de execução, para processos jurídicos; o lugar de constituição, para contratos. No que diz respeito aos aspectos intrínsecos ou de fundo das obrigações, as partes podem escolher a lei aplicável ao caso, de acordo com o princípio da autonomia da vontade; também é possível ser aplicada a lei do local de execução ou de constituição da obrigação, a lei pessoal do devedor ou das partes; entre ausentes, a lei aplicável é a da residência do proponente.
Os elementos volitivos de conexão se referem ao princípio da autonomia da vontade que se tornou universalmente aceito, com a adoção expressa tanto em convenções internacionais, como na legislação interna de diversos países. Por último, os elementos reais, que definem o direito de propriedade de bens móveis e imóveis, sendo que no Brasil, os bens imóveis regem-se pela legislação do local onde os bens estão situados; os elementos religiosos, que subordinam o comportamento social a princípios religiosos; e os elementos delituais representados por situações com regime jurídico próprio, geralmente, formalizado em tratados e convenções, como, ecologia, energia e armas nucleares e espaços cósmicos.
Assim, no Brasil, a capacidade para contratar está subordinada à lei do domicílio dos contratantes enquanto que organizações destinadas a fins de interesse coletivo devem obedecer às leis do local de constituição do contrato. Quando o contrato for cumprido no território brasileiro, ou quanto se tratar de modalidades da execução das obrigações, é aplicável a lei do local da execução para regular o contrato, enquanto que a lei do lugar da residência é aplicada nos casos de contrato de adesão, como também, poderia ser a lei da nacionalidade ou do domicílio.
A Lei de Introdução ao Código Civil não estabelece, expressamente, a permissão ou a proibição para a autonomia da vontade, deixando sua permissão à lei do contrato, ou seja, sua aplicação indireta, sempre que a lei da celebração o permitir. Entretanto, a legislação brasileira impõe limites ao princípio de autonomia da vontade, dispondo que os contratos realizados no estrangeiro não serão eficazes no território nacional se ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, respeitando, entretanto, os requisitos formais do contrato, que ficam subordinados ao local de constituição da obrigação.
Em alguns casos, porém, as regras do direito internacional privado dos sistemas jurídicos nacionais de vinculação dos contratos apresentam disparidades entre os vários ordenamentos jurídicos, e isso tem causado conflitos de competência entre os diversos juízes nacionais. Nestes casos, não há como se determinar qual direito será aplicado à questão, havendo a necessidade de se buscar a pacificação em normas do direito internacional uniformizado, entendido como sobredireito, resultante do esforço comum de dois ou mais países na uniformização de certos institutos comuns a diversos sistemas jurídicos nacionais. Mesmo quando não se positivam nos ordenamentos jurídicos nacionais, os tratados e convenções servem como princípios e conceitos jurídicos para os contratos internacionais e ao poder judiciário dos sistemas jurídicos nacionais (ARAUJO, 2004).
Organismos internacionais e organizações não governamentais são responsáveis pela edição de leis uniformes e leis-modelos caracterizadas por regras e princípios que regulam os atos do comércio internacional. A Organização Mundial do Comércio (OMC) é a principal entidade de alcance mundial que atua no desenvolvimento das relações internacionais entre os países. Esta e outras instituições internacionais possuem personalidade própria, burocracia e organização capazes de regular os interesses e as atividades de grupos específicos e interferir nos sistemas jurídicos nacionais. São exemplos destas leis: Lei Uniforme de Genebra – LUG, Regras e usos uniformes de créditos documentários, Regras uniforme para garantia de contratos, Lei-modelo de arbitragem, Convenção internacional sobre compra e venda internacional, Princípios de contratos internacionais e a Convenção interamericana sobre direito aplicável aos contratos internacionais. Nem todos os países positivaram estas leis nos seus sistemas jurídicos nacionais (AMARAL, 2004).
Segundo Vieira (2002), a Convenção das Nações Unidas Sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias, de 1980, mais conhecida como Convenção de Viena, que entrou em vigor em 1988, trata dos principais aspectos relacionados com o contrato internacional de compra e venda de mercadorias, como: campo de aplicação e disposições gerais; formação do contrato; condições de oferta e aceitação da mesma; revogação; direitos e obrigações do comprador e do vendedor; transferência do risco. Por outro lado, excluem-se da Convenção de Viena as compras efetuadas diretamente pelo consumidor final e operações envolvendo valores imobiliários, título de crédito, compra e venda de moedas, eletricidade, bens imóveis, navios, barcos e aeronaves. É importante destacar que a Convenção de Viena contempla o princípio da autonomia da vontade, ou seja, “as partes podem excluir a aplicação da Convenção ou derrogar quaisquer de suas disposições ou modificar-lhes os efeitos”. Porém, o Brasil, não assinou e não ratificou essa Convenção.
Por isso, como nem sempre a resolução do conflito é possível a partir das normas de direito internacional privado ou das regras propostas pelos tratados e convenções internacionais, torna-se necessário que os países recorram aos usos e costumes que compõem o direito costumeiro. E foi o desenvolvimento do comércio internacional, decorrente da prática contratual fundamentada na criatividade que se tornou necessária a padronização dos direitos e deveres das partes contratantes, uma vez que a insegurança e a incerteza em relação às obrigações assumidas podiam comprometer os negócios internacionais. Isso levou os empresários a criarem e adotarem usos e costumes próprios, com o objetivo de resolver os conflitos entre as partes, servindo como referência para os contratos empresariais internacionais, uma vez que são aceitos como normas. Esse direito costumeiro é entendido como a Lex Mercatoria (TEIXEIRA, 2011).
A Lex Mercatoria surgiu em função do crescimento do comércio internacional, das controvérsias em relação à aplicação de sistemas jurídicos aos contratos internacionais e do aparecimento dos organismos internacionais. Consiste em um conjunto de regras disciplinadoras do comércio internacional baseado no consenso e na prática dos comerciantes ou de profissionais, desvinculado das normas legais do Estado.
Embora não represente um sistema jurídico, possui um conjunto de princípios e práticas uniformes, que, quando aplicados ao contrato de compra e venda internacional lhe asseguram previsibilidade quanto à sua interpretação. Entretanto, mesmo que estas regras não estejam previstas nos direitos nacionais e não alcancem todos os princípios gerais comuns dos sistemas legais nacionais, não são conflitantes com as regras dos ordenamentos jurídicos nacionais, pois em muitos casos são compatíveis com estas normas do Estado, constituindo um meio facilitador das relações comerciais decorrentes da globalização da economia (SOARES, 2004).
A Lex Mercatoria ganha natureza jurídica ao interagir com os sistemas jurídicos nacionais e o direito internacional público, através de princípios consolidados no comércio internacional, tais como, caráter internacional dos usos, práticas, costumes e comportamentos dos operadores do comércio internacional; aplicação uniforme, dos princípios aos contratos internacionais dos diferentes sistemas jurídicos nacionais; boa-fé que gera obrigações, mensurada a partir das práticas, usos e comportamentos habituais dos comerciantes; razoabilidade, determinada a partir do comportamento de outras pessoas com a mesma qualificação e na mesma situação, conforme Soares (2004).
São fontes da Lex Mercatoria, segundo Teixeira (2011): os princípios gerais do Direito, os usos e costumes (os contratos e suas cláusulas especiais e os novos tipos contratuais), e as regras estáveis da jurisprudência arbitral internacional. Dos usos e costumes mercantis, decorreram muitas práticas no sentido de uniformizar o direito do comércio internacional. Dentre eles, destacam-se, o funcionamento dos créditos documentários e os termos de comércio internacional (os incoterms), que estabelecem as cláusulas sobre distribuição de despesas e riscos entre comprador e vendedor.
A arbitragem internacional é um sistema privado de solução de conflitos que pode ser utilizado no comércio internacional. Entretanto, devem ser observadas as seguintes condições, segundo Amaral (2004): só podem ser apreciadas questões de direito disponíveis entre pessoas de direito público ou privado; é necessária a previsão em contrato; o início do procedimento deve ocorrer conforme acordo prévio das partes ou mediante comunicação comprovada; o compromisso arbitral deve ser firmado antes do início da arbitragem; pode haver um árbitro ou um tribunal arbitral em número ímpar; a arbitragem pode ocorrer a revelia; a decisão deve partir de critérios previamente estabelecidos pelas partes, sem violar bons costumes e ordem pública; a arbitragem deve ocorrer no prazo acordado ou até seis meses; a sentença arbitral é proferida em uma única instância; no Brasil, a sentença arbitral é reconhecida, mas deve ser homologada pelo STF; a execução da sentença ocorre através do poder judiciário; as custas são suportadas pelas partes; pode haver recurso ao poder judiciário para pleitear a nulidade da sentença arbitral por infringir requisitos formais ou procedimentos legais.
O cumprimento das decisões dos árbitros depende da vontade das partes, uma vez que não tem um poder judicial como nos sistemas jurídicos nacionais, ou seja, as partes envolvidas acatam a decisão, não por força do Estado, mas por integrar uma corporação. Se uma das partes não acatar a decisão, a outra parte precisa recorrer à justiça de algum ordenamento jurídico ao qual o fato esteja vinculado, para reclamar o direito. A utilização da arbitragem facilita o desenvolvimento das práticas comerciais internacionais porque permite que as partes envolvidas resolvam as controvérsias sem enfrentar o conflito de leis decorrente da vinculação do negócio a mais de um sistema jurídico nacional, o que é próprio das normas do direito internacional privado. Cada vez mais freqüente nos contratos, referida cláusula determina que, caso surjam controvérsias na aplicação do contrato, serão elas resolvidas não pela justiça pública, mas sim pela arbitragem, com o que se visa a uma solução rápida e eficaz dos conflitos.
Os créditos documentários, utilizados na importação e exportação, consistem na intervenção bancária nos negócios internacionais, definindo as práticas de entrega de mercadorias e de pagamentos internacionais, independentemente, do sistema jurídico ao qual o contrato internacional esteja vinculado; o importador encarrega um banco de pagar o preço do produto importado, contra a apresentação dos documentos de embarque, emitindo o banco carta de crédito, por vezes confirmada por outro indicado ou aceita pelo exportador (AMARAL, 2004).
Os Termos de Comércio Internacional ou International Commercial Terms (incoterms) estabelecem as regras de interpretação dos contratos de compra e venda internacionais com relação ao transporte de mercadorias, a partir da definição de cláusulas sobre a distribuição de despesas e riscos entre comprador e vendedor. Neste sentido, representam um conjunto de termos padronizados internacionais para serem utilizados no comércio internacional, com o fim de evitar o uso de termos particulares e peculiaridades de determinado país, que possam não ser aceitos ou causar problemas de interpretação nas transações internacionais de mercadorias. São utilizados para dividir os custos de transporte.
Entretanto, as condições de entrega de mercadorias representadas pelos Incoterms envolvem a transferência de responsabilidades. No passado, cada país definia suas regras e no início do século 19 surgiu o registro do termo FOB, que imperou sozinho por longo período. No século 20, com a necessidade de uniformizar as regras, a Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI) ou Internacional Chamber of Commerce Paris (ICC) resolveu estabelecer uma padronização por meio de termos. Em 1936, surgiram os sete primeiros Termos Internacionais de Comércio, que constituem a primeira versão do incoterms (LUNARDI, 2011). Como é atualizada de acordo com a variação dos usos e costumes dos países, a versão 2010 é a que vigora desde 01/01/2011.
Esta versão reduziu o número de incoterms de treze para onze. As mudanças afetaram os termos do grupo “D” do incoterms 2000, excluindo quatro deles e incluindo dois novos termos. Deixam de existir os termos DAF, DES, DEQ e DDU que foram substituídos por dois novos: DAT (Delivered at Terminal); DAP (Delivered at Place). (KEEDI, 2011). De acordo com a revisão 2010, ou Incoterms 2010, passaram a vigorar os seguintes termos, segundo Lunardi (2011): Grupo E, partida: EXW – Ex Works (na origem/local de entrega designado); Grupo F, transporte principal não pago: FCA, Free Carrier (livre no transportador/local de entrega designado); FAS, Free Alongside Ship (livre no costado do navio/porto de embarque designado); FOB, Free on Board (livre a bordo/porto de embarque designado); Grupo C, transporte principal pago: CPT, Carriage Paid To (transporte pago até/local de destino designado); CIP, Carriage and Insurance Paid (transporte e seguro pagos até/local de destino designado); CFR, Cost and Freight (custo e frete/porto de destino designado); CIF, Cost, Insurance and Freight (custo, seguro e frete/porto de destino designado); Grupo D, chegada: DAT, Delivered at Terminal (entregue no terminal no porto ou local de destino designado); DAP, Delivered at Place (entregue no local de destino designado); DDP, Delivered Duty Paid (entregue no destino designado, com direitos pago.
Em relação aos termos FOB, CFR e CIF, a mercadoria deve ser entregue “a bordo (on board)”. Nos termos EXW, FCA, FAS, FOB, DAT, DAP, DDP, o local nomeado é o de entrega e onde ocorre a transferência do risco ao comprador. Nos termos CPT, CFR, CIP, CIF o local nomeado difere do local de entrega. O local nomeado é aquele até onde o transporte é pago. O local de entrega, com transferência do risco, é aquele designado entre as partes, no país do vendedor (KEEDI, 2011).
Quanto aos modos de transporte, temos o grupo que pode ser usado para qualquer modalidade de transporte, inclusive multimodal, e o grupo que pode ser empregado apenas para transporte por mar e águas internas (transporte marítimo, fluvial e lacustre). No primeiro grupo estão os termos EXW, FCA, CPT, CIP, DAT, DAP e DDP. No segundo grupo estão os termos FAS, FOB, CFR e CIF. O Incoterms 2010 formalmente reconhece que ele pode ser utilizado para aplicação tanto nos contratos internacionais quando nos domésticos.
Assim, como os contratos empresariais internacionais podem ser regidos por ordenamentos jurídicos de mais de um país, por convenções internacionais, como a Convenção de Viena de 1980, ou, ainda, por regras situadas fora do alcance estatal, conhecidas como Lex mercatoria, como é o caso dos Incoterms, muitas vezes as partes contratantes ficam sujeitas a conflitos legais oriundos dos regimes jurídicos diversos. Por isso, o ideal seria que houvesse um conjunto de normas que regulasse o comércio internacional sem depender da autonomia dos Estados, mas, não é isso que ocorre, pois o direito do comércio internacional ainda não é uniformizado para todos os países.
Na prática do comércio internacional, os tribunais e as cortes de arbitragem reconhecem que as partes podem escolher o direito aplicável ao contrato, independentemente dos sistemas jurídicos nacionais aos quais as partes estejam vinculadas, com base no princípio da autonomia da vontade (BASSO, 2002). Por outro lado, observa-se que o comércio internacional sempre esteve renovando o direito dos países, quer na criação das cambiais e no surgimento dos bancos e das bolsas de valores e do mercado de capitais, quer na concepção das sociedades e na criação da pessoa jurídica e do crédito documentário. E com o desenvolvimento das relações internacionais e do papel do Estado apareceram os organismos internacionais e os grupos de defesa dos direitos humanos, refugiados e ecologia, incluindo a participação das empresas privadas, neste cenário, através de acordos e contratos de comércio internacional.
Assim sendo, para atender às tendências do mercado internacional globalizado, exigente e competitivo na aquisição de bens e serviços, é necessária a inserção adequada de novas regras para o estabelecimento de negócios internacionais, bem como de solução de conflitos, uma vez que o que tem predominado nas relações comerciais internacionais, principalmente nos contratos internacionais de compra e venda são as regras do direito costumeiro.
