A exceção objetiva a extinção do processo sem julgamento do mérito ou ainda a procrastinação do feito. Pode ocorrer em forma de suspeição, incompetência, ilegitimidade da parte, litispendência e coisa julgada.

No prazo da defesa escrita, pode o réu apresentar exceções peremptórias (implicam no encerramento de um feito) e exceções dilatórias(não extinguem o processo). Exemplo disso é a exceção de incompetência relativa, exceção dilatória, que deve ser oposta, no prazo de defesa escrita, sob pena de preclusão para a defesa. Permite-se que o juiz reconheça, de ofício, a sua incompetência relativa (artigo 109 do Código de Processo Penal).

Desde já anoto que as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal(artigo 111 do CPP).

Como anotaram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues, estamos diante de uma forma de defesa por meio da qual o acusado objetiva a extinção do processo sem julgamento do mérito ou ainda a procrastinação do feito. Tal se manifesta mediante a forma de exceção de suspeição; de incompetência; da ilegitimidade da parte; da litispendência; da coisa julgada.

A competência rationi loci será relativa. Repita-se que se a incompetência é relativa, se a parte deixar de argui-la no prazo legal, haverá para ela a preclusão. Nada obsta que o juiz, a qualquer tempo, reconhecendo-se incompetente, decline de sua competência. Se não o fizer, não há cuidar-se de nulidade e, sim, na linha de Giovanni Leone, mera irregularidade.

A competência penal é questão de ordem pública, seja absoluta ou relativa, e pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Não sendo reconhecida pelo juiz, caberá a exceção de incompetência a ser arguida no prazo da defesa. Superada tal fase, há preclusão temporal, se não ajuizada.

Qual o recurso cabível da decisão nesse incidente? Se for julgada procedente, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito (artigo 581, II e III do CPP). Não há recurso cabível se for julgada improcedente.

Vem a pergunta: Pode o Ministério Público opor a exceção de incompetência?

A esse respeito, disse Tourinho Filho que, se ó órgão ofereceu denúncia perante um juízo, é porque o entendeu competente para conhecer da espécie. Logo, não seria possível que a parte acusadora oferecesse a declinatoria fori. O mesmo autor admite que possa o órgão do Ministério Público, no Processo Penal, na qualidade de custos legis, não como parte, opor a exceptio. Assim, ajuizada a exceção, deverá o juiz intimar a parte contrária para falar nos autos.

Há ainda exceções dilatórias, envolvendo a suspeição, na qual se discute sobre a imparcialidade do juiz, diferente da competência, que diz respeito ao juízo.

O juiz será suspeito (artigo 254 do Código de Processo Penal): se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes ou do advogado da parte; se for ele cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso houver controvérsia; se for ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; se tiver aconselhado qualquer das partes; se for credor ou devedor, tutor, curador, de qualquer das partes.

Dir-se-á que todas as condições que afetam a competência subjetiva do juiz não passam de incompatibilidades. Será o caso do juiz que é amigo do réu, que é amigo do advogado ou seu irmão. Haverá incompatibilidade se o juiz estiver funcionando, por absurdo, num processo, em funções inconciliáveis, como advogado e juiz ao mesmo tempo. Se as funções distintas forem exercidas pela mesma pessoa, contemporânea e não simultaneamente, haverá impedimento. Se as funções distintas forem exercidas, contemporaneamente, por pessoas diversas, que guardem entre si aquele grau de parentesco estabelecido em lei, haverá impedimento. Se pessoas diversas, parentes entre si, exercerem, simultaneamente, a mesma função, haverá impedimento.

A arguição deve ser feita em petição dirigida ao próprio juiz que se pretende recusar, trazendo-se os esclarecimentos sobre o motivo da recusa.

Poderá a exceção ser ajuizada pelo procurador da parte desde que na procuração outorgada haja poderes especiais. Por sinal, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Exceção de Suspeição 53.839 – 0, Câmara Especial, Relator Oetterer Guedes, 18 de fevereiro de 1999, entendeu que a arguição deve vir acompanhada de instrumento de procuração com poderes especiais, como a melhor interpretação do artigo 89 do Código de Processo Penal.

Podem o Ministério Público como ainda  a assistência da acusação, ao querelante, na ação penal privada, arguir a suspeição. Se a causa de suspeição for superveniente, isto é, vier a ocorrer após o ajuizamento da ação penal, tal não poderá impedir essa arguição. Se o órgão do Parquet tem conhecimento de qualquer motivo legal de suspeição, oferecida a denúncia em separado, o órgão do Ministério Público poderá, na própria inicial, levantar a exceptio ou, então, no próprio corpo do inquérito policial, ou das peças de informação ou da representação.

Arguida a exceptio suspicionis, se o juiz reconhecer a suspeição, sustará o andamento do processo, determinando a juntada da petição do excipiente aos autos, e, declarando-se suspeito, ordenará a remessa dos autos a seu substituto.

Se o juiz não acatar os argumentos contidos na petição de suspeição, em prazo impróprio de 3 (três) dias, encaminhará os autos da exceção ao tribunal competente. Se o tribunal entender que a exceção é procedente, ficarão nulos os atos do processo principal, desde o instante em que surgiu a suspeição, artigos 101 e 564, I, do Código de Processo Penal.

Se a exceção for rejeitada e o tribunal avaliar malícia da parte, determinará a cominação de multa e o pagamento das custas do incidente à parte excipiente.

Não existe recurso apropriado para combater o reconhecimento da suspeição, notando-se que o artigo 581, III, do CPP, estabelece que contra a decisão que julgar procedente as exceções, caberá recurso em sentido estrito, ressalvando-se a de suspeição. Ora, a parte prejudicada poderá ajuizar habeas corpus (se estiver em discussão o ir e vir) ou o mandado de segurança (direito líquido e certo diverso). Poderá ser ajuizado recurso extraordinário, no caso de suspeição de órgão do Parquet, como já decidiu o STF, na RCL 631, Relator Ministro Octávio Gallotti, Informativo STF n. 65, de 31 de março, de 1997.

Exceções peremptórias são a coisa julgada, a ilegitimidade da parte, a litispendência, que devem ser opostas no prazo da defesa escrita, segundo o artigos 108 e 110 combinado com o artigo 396 do Código de Processo Penal.

A exceptio litispendentiae deve ser arguida contra alguém que  propõe, no mesmo juízo ou em outro diverso, novamente, a mesma causa, podendo o réu esgrimá-la, alegando que aquela causa já pende de julgamento. Ofertada e recebida a denúncia, citado o réu, validamente, fala-se em lide pendente de julgamento, litispendência.

A litispendência pode ser arguida pelo réu ou reconhecida ex officio. O órgão do Parquet, como custos legis, pode argui-la.

O juiz deve ouvir a parte contrária.

Reconhecida a litispendência o recurso será o recurso em sentido estrito(artigo 581, III, CPP). Se, porventura, houver decisão onde o juiz afirme de oficio, a litispendência, caberá apelação(artigo 593, II, CPP). 

A exeptio illegitimitatis partis  poderá ser declarada de ofício.

Será o caso do promotor ajuizar ação penal pública incondicionada quando o caso é de ação penal privada.

Se a parte for legítima, mas houver defeito de representação será caso de ilegitimidade processual, seja porque o representante da vítima não está legalmente habilitado ou porque outro é o seu representante legal e não o que comparece em juízo.

O artigo 110 do Código de Processo Penal permite que, por meio de exceção de ilegitimidade da parte, poder-se-á arguir a illegitimatio ad causam e a illegitimatio ad processum.

Oposta tal exceção, o juiz deverá ouvir a parte contrária e o incidente deve ser autuado em separado.

O recurso cabível da decisão que reconhece a ilegitimidade da parte será o recurso em sentido estrito (artigo 581, III, CPP). Se o juiz reconhece, para Fernando da Costa Tourinho Filho, cabe a aplicação do artigo 591, I, do CPP, pelo recurso em sentido estrito, pois trata-se de uma forma de não recebimento da peça acusatória.

A exceção de coisa julgada visa a excluir a lide diante de outra já julgada. Há coisa julgada diante das mesmas partes, pela mesma causa de pedir (razão do pedido e fundamento da pretensão), mesmo pedido.

Sabe-se que óbvias necessidades de ordem prática impõem que se assegure a estabilidade à tutela jurisdicional.

A lei atende a tal exigência tornando imutável e indiscutível, a partir de certo momento, o conteúdo da norma concreta formulada na sentença.

Desde o trânsito em julgado, fica a sentença definitiva revistada da autoridade da coisa julgada em sentido material de forma a que a situação trazida pelo Judiciário, se pela condenação ou absolvição do réu, fique imune a contestações juridicamente relevantes não apenas no âmbito do mesmo processo em que se proferiu a decisão, mas ainda fora dele, vinculando as partes e quaisquer juízes de eventuais processos subsequentes.

Haverá o que chamamos de efeito preclusivo, que se arrasta aos processos posteriores, uma eficácia que chamamos de pan-processual. A decisão, ao produzir efeitos dentro dos limites da lide, será chamada de coisa julgada formal. Fará coisa julgada material quando o efeito preclusivo projetar-se ad extra.A coisa julgada não é efeito da condenação, mas é uma qualidade dela, como já aduzia Liebman, um modo de se manifestarem e produzirem os seus efeitos, uma imutabilidade do comando emergente da sentença, como dizia o próprio Fernando da Costa Tourinho Filho, à luz dos ensinamentos de Liebman, já reportados.

Eventual absolvição do réu em processo em que se detecte que o juízo é absolutamente incompetente deve ser perenizada sem oportunidade de ajuizamento de ação de revisão criminal. Ao contrário, se houver condenação, abrem-se as portas para a revisão criminal para desconstituir a coisa julgada formada e obter-se um novo julgamento.

No Brasil, ao contrário da Alemanha (Lei de 1960), da Noruega, da Suíça, por exemplo, não há que se falar em revisão pro societate. As sentenças absolutórias, justas ou injustas, uma vez preclusas as vias de impugnação, permanecem imutáveis, inalteráveis, em respeito ao direito fundamental que é a liberdade.

A sentença de pronúncia não faz coisa julgada material, pois se trata de decisão de natureza eminentemente processual.

Em sede de coisa julgada, em tendo havido crime continuado, é conhecida posição de Delitala no sentido de que a ficção da unidade delituosa não se dá, apenas, para se tornar menos rigorosa a sanctio juris. É  o crime continuado um só delito para todos os efeitos. Assim, condenado o réu por crime continuado, se outros fatos forem descobertos, novos processos poderão ser instaurados, porque o objetivo da sentença é a unidade jurídica. Cumpre ao juiz da execução penal fazer a necessária unificação da pena, caso haja posteriores condenações por crimes objetos da continuidade delitiva.

Caso, havendo crime continuado, haja exclusão na denúncia de alguns crimes, esses poderão ser arguidos em outra peça acusatória. Se houver condenação transitada em julgado, caberá ao juiz da execução penal (Lei 7.210/84) fazer a devida unificação de penas, como reza o artigo 111.

De toda sorte, havendo crime permanente, tem-se que se o agente praticou um crime de extorsão mediante sequestro e, após o transito em julgado da decisão que o condenou ou o absolveu, vier o agente praticar contra a mesma pessoa a mesma infração, nada obsta que se instaure contra ele um novo processo, uma vez que o fato é outro.

Da mesma forma, cometido um crime habitual, como o de manter casa de prostituição (artigo 229 do Código Penal), a decisão passada em julgado com relação a essa espécie de ilícito, impede que se proponha uma nova ação penal para o processo e julgamento de crimes anteriores do acusado, que se integrem no contexto criminoso.

Por certo, havendo ação penal nos casos de coautoria, havendo acusação e posterior condenação apenas contra um dos  autores, nada impede que os outros, posteriormente, venham a ser processados. Havendo absolvição, no primeiro caso, a força obrigatória da decisão absolutória se estende, de forma reflexa, sobre os demais.   

Havendo concurso formal, se um só dos resultados foi objeto de sentença condenatória, poder-se-ia admitir a instauração de outro processo quanto a outro  ou outros resultados.

Se houver absolvição, a abertura de outro processo com relação a outro resultado poderá trazer situações perniciosas à liberdade individual, uma absoluta insegurança jurídica que tornaria combalida a garantia da coisa julgada.           

O juiz, de oficio, pode reconhecê-la ou a parte  ré pode opor tal exceção de coisa julgada, artigo 108 do Código de Processo Penal, processando-se o incidente em autos apartados.  

Reconhecida a coisa julgada, estará extinta a ação penal e o recurso cabível será o recurso em sentido estrito, a teor do artigo 581, III, do CPP. Ser for reconhecida de ofício, caberá apelação, do que se lê do artigo 593, II, CPP. Se a decisão não acolher tal pedido, poderá caber habeas corpus. 


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ROMANO, Rogério Tadeu. Incidentes processuais no processo penal – exceções. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5169, 26 ago. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59906>. Acesso em: 22 out. 2018.

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