7- Garantias processuais
De par com as garantias inerentes a condição de parte processual ou virtualmente atingida por medida judicial que são concedidas a qualquer litigante até por força dos incisos LIV e LV do artigo 5º, da CF/88, a criança e o adolescente têm uma série de garantias específicas.
Na fase pré-processual, tem o adolescente direito à identificação dos responsáveis por sua apreensão (artigo 106, parágrafo único, do ECA). É pouco crível que este dado venha a ser questionado pelo adolescente. Desta forma, é de bom alvitre que o agente executor se identifique espontaneamente.
Têm, também, direito a não serem identificado civilmente se já possuírem identificação.
Já na fase processual propriamente dita, é assegurado ao adolescente do direito de somente ter sua liberdade tolhida através de um devido processo legal.
Trata-se de uma superfetação legislativa, visto que a liberdade e o devido processo legal são direitos fundamentais, estabelecidos pelo artigo 5º da CF/88.
Prevê o artigo 111 do ECA como direitos do adolescente:
"I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento".
Nos termos do inciso I, e a fim de assegurar a ampla defesa, especialmente a pessoal, e o contraditório, ao infrator deve ser dado pleno conhecimento da atribuição da infração, procedendo-se sua citação ou cientificação e entregando-lhe cópia da representação.
Em que pese não ser propriamente um "réu", porque a legislação protetiva não visa puni-lo, mas auxiliá-lo, tem o infrator direito de plena produção probatória e argumentativa. Deve lhe ser assegurada ampla defesa através do direito de produzir todas as espécies de provas legais e legítimas, assim como de ter amplo acesso aos autos e de efetivar toda a argumentação possível em seu favor.
A defesa técnica é um direito indisponível do adolescente, e deve se fazer presente, como já grafamos, inclusive na audiência de apresentação. Caso não tenha o adolescente condições de custear advogado, deverá ser nomeado defensor dativo, seja dos quadros da defensoria pública ou não.
O direito de ser ouvido pessoalmente está imbricado com o direito de defesa pessoal. Por fim, tem o adolescente direito ao acompanhamento permanente por seu pais ou responsável. Mas a presença destes na oitiva da audiência de apresentação não se faz com o fito de "assistência" ou "representação", nos termos do direito civil.
O direito à ampla defesa tem por corolário ao amplo acesso à instância recursal, uma vez que há recursos previstos.
8-Aplicação da medida: Parâmetros
Uma vez que esteja presente a materialidade (ou comprovação de existência do fato e positivada a autoria (artigo 114 do ECA), cumpre ao magistrado acolher a representação e aplicar a(s) medida(s) pertinente(s) ao caso. Quais os parâmetros para a escolha da medida?
Neste passo, é importante gizar, mais uma vez, que medida sócio-educativa não é punição, e, portanto, preponderam as circunstâncias do infrator, e não do fato, ao contrário do direito penal.
Destarte, na seara penal, em que se busca a aplicação de uma pena, e que está estruturada a partir da culpabilidade, preponderam as circunstâncias do fato e não do infrator, sendo repelido um "direito penal do autor".
Os antecedentes e personalidade do agente são tomados em linha de conta à luz do direito penal, porém, não são elementos preponderantes.
A aplicação de medida sócio-educativa, ao revés, parte de uma ótica inversa. Significa dizer, prepondera a apreciação do infrator, e não da infração.
Não há, por isso, uma necessária correlação entre determinado ato infracional e uma específica medida sócio-educativa.
Deverão ser considerados:
a) A capacidade do infrator, que não obstante inimputável, não está impedido de ter discernimento, mormente se já apresente 16 ou 17 anos; as circunstâncias da infração.
b) As circunstâncias da infração, onde entram em consideração o modus operandi e as peculiaridades do ato que podem evidenciar maior gravidade e recomendar uma ou outra medida.
c) Os antecedentes, eferentes ao cometimento de outras infrações. Por uma questão de lógica e isonomia, somente as sentenças transitadas em julgado podem ser consideradas.
d) A personalidade do agente, onde poderão ser sopesados atos infracionais cuja apuração ainda está pendente, pois sem dúvida evidenciam traços importantes da personalidade do agente e que devem ser tomados em consideração.
e) O comportamento do infrator antes e depois da infração, onde pode ser valorada, por exemplo, a confissão ou a tentativa de reparação do dano ou minoração de seus efeitos.
As conseqüências da infração não são tão relevantes, visto que o caráter retributivo na medida sócio-educativa é secundário
Muitos dos fatores poderão ser hauridos dos elementos fornecidos pelo estudo social ou estudo inter-disciplinar.
Desta forma, uma infração grave não implica necessariamente a aplicação de uma medida de internação, assim como uma infração leve nem sempre terá por conseqüência uma mera advertência. Tudo dependerá do prudente sopesamento de múltiplos fatores.
De salientar,por fim, que os procedimentos embasados no ECA estão isentos de custas.
9- Recursos
As muitas semelhanças com o processo penal podem ser fonte de equívocos. É que, por exemplo, há expressa disposição legal determinando que o Código de Processo Civil como paradigma para a disciplina dos recurso na legislação especial, recursos estes que não são julgados por turmas criminais, saliente-se.
Outro ponto que merece realce é o de que o prazo para todos os recursos, exceto o agravo de instrumento e os embargos de declaração, é de dez dias.
Não se aplica ao sistema recursal do Estatuto da Criança e do Adolescente o princípio da complementaridade, segundo o qual as razões podem ser oferecidas em momento posterior ao da interposição do recurso. A respeito, consta da ementa de julgado do TJMG:
"RECURSO - APELAÇÃO - RAZÕES RECURSAIS - SUA NÃO APRESENTAÇÃO NO PRAZO LEGAL - NÃO CONHECIMENTO. - No Processo Civil, tanto a petição de recurso, quanto as suas razões, devem ser apresentadas no prazo recursal, sob pena de não conhecimento. Mesmo nos feitos atinentes à Justiça da Infância e da Juventude, a petição do recurso deve vir acompanhada das razões do inconformismo. Não apresentadas com a petição de recurso as respectivas razões recursais, e nem mesmo no decêndio legal (ECA, art. 198, II), do recurso não se conhece". (Apelação Cível nº 000.223.585-1/00, 4ª Câmara Cível do TJMG, Sete Lagoas, Rel. Des. Hyparco Immesi. j. 16.05.2002, un.).
No âmbito do TJRS, também já se decidiu que "a interposição da apelação e o oferecimento das razões recursais são simultâneos, sendo vedada a apresentação do recurso em duas fases" [10].
Ainda digno de nota é o fato de que também para a apelação está previsto o juízo de retratação.
10- Redução da maioridade penal: uma questão polêmica
Ao tratarmos da aplicação de medidas sócio-educativas, uma das questões da qual não nos podemos furtar é a da redução da maioridade penal. Trata-se, sem dúvida, de uma questão espinhosa e polêmica, havendo defensores de peso contra a favor da redução.
Em favor da redução da maioridade, podemos alinhar como argumentos o fato de que o Código Penal, no tocante a esta matéria, está defasado, já que jovens de 16 ou 17 anos de idade apresentam uma capacidade de compreensão bastante superior a que verificávamos alguns anos atrás.
Aponta-se ainda o fato de boa parcela dos crimes violentos tem sido cometida com concurso de menores, sobre quais acaba recaindo a autoria na tentativa de proteção dos imputáveis envolvidos.
Contra, afirma-se que o encarceramento não é solução para o problema da criminalidade e que se reduzida a maioridade, bastaria os criminosos valerem-se de indivíduos ainda mais jovens.
Com a devida venia, equivocam-se aqueles que buscam no Direito Penal uma solução para o problema da criminalidade, que é complexo e tem múltiplas causas e variáveis. Na verdade, o Direito Penal é um mecanismo de defesa da sociedade, e sua principal função reside na prevenção especial e geral. Buscar-se no Direito penal uma fórmula de ressocialização (hoje o apenado já é chamado de reeducando) é uma violência extrema, porque se tenta impingir ao infrator uma determinada forma de pensar, uma específica série de valores.
O conteúdo da norma jurídica é arbitrário. O certo e o errado dependem do ponto de vista de cada indivíduo, e, portanto, não podemos afirmar que determinada forma de pensar e agir é certa ou errada. Ela pode ser classificada, isto sim, como de acordo ou em desacordo aos valores preponderantes e com o objetivo do Direito. Nada mais.
O Direito é força. É a norma sancionada e a sanção somente opera pela imperatividade que a possibilidade de emprego da força (coercitividade) lhe dá. O Direito espelha os valores dos detentores da força, que nas democracias é a maioria (ao menos formalmente).
Desta forma, é lícito exigirmos um determinado comportamento, mas jamais uma determinada forma de pensamento ou uma específica visão do mundo a partir de nossas premissas. O apenado não pode ser mantido neste estado a fim de uma resoccialização, porque na verdade ela é uma forma de violência.
A função da norma penal é estabelecer uma forma padrão de comportamento, afastando do convívio social aqueles que o violam e ameaçando os demais com esta possibilidade.
Neste diapasão, se verificamos que jovens com dezesseis ou dezessete anos, e que tem perfeita capacidade de discernimento, tanto que podem votar, estão a cada dia figurando com maior freqüência nas estatísticas policiais não há motivo para deixar de se lhes aplicar a lei penal sob o argumento de que isto não resolve o problema da criminalidade, pois a norma aplica-se para tirá-los de circulação, desde já se sabendo que isto não "resolve" o problema da criminalidade.
Não é para resolver o problema da criminalidade que a lei penal os atingiria, mas para amenizar reduzir a criminalidade pela retirada de circulação de elementos perigosos e pela ameaça de punição aos demais.
Na verdade, quando se fala em prisão, costuma se afirmar que se ela fosse eficiente não haveria países que apresentam elevado número de presos e que continuam com índices altos de criminalidade. Porém a pergunta a ser formulada é: o que seria destes países se não houvessem prendido todos estes criminosos?
Compreendido do Direito Penal como um mecanismo funcional e efetuando uma análise sobre a realidade atual, vê-se que há espaço para sua aplicação ao maior de 16 anos.
Nem se argumente por um direito penal mínimo, porque o que se tem visto são delitos de homicídio, estupro e latrocínio cometidos por menores que mais do que uma potencial consciência da ilicitude e possibilidade de agir de forma diversa, têm efetiva consciência do seu agir e da contrariedade aos valores protegidos pela norma penal.
Quanto ao argumento de que a redução da menoridade penal implicaria em lançar-se mão de indivíduos cada vez mais jovens, é preciso ponderar que a capacidade de controle dos mecanismos sociais, como a família, Estado e instituições educacionais, sobre um jovem de 14 ou 15 anos é bem superior aquela observada em um jovem de 16 ou 17 anos.
Este argumento é falacioso, porque é muito mais fácil controlar por mecanismos não relacionados com a lei penal pessoas mais jovens. Por outras palavras, a utilização de pessoas ainda mais jovens seria muito mais dificultosa.
Outros argumentos também são utilizados. Afirma-se que se operada a redução para 16 anos, motivo algum haveria para não haver uma redução ainda maior e se cada vez pessoas mais jovens fossem recrutadas pelo crime, acabaríamos chegando a punição de crianças. Diz-se ainda que as medidas sócio-educativas podem mesmo ser mais graves do que uma sanção penal.
Ora, a lei universal para aplicação de qualquer norma é o bom senso. A fixação de um parâmetro objetivo para a imputabilidade penal é absolutamente arbitrária, pois a capacidade de entendimento varia de pessoa para pessoa. Mas há que haver um limite, e este limite deve tomar em conta uma série de fatores. Se é postulada a redução da maioridade para 16 anos, isto não implica em possibilidade retroagir indefinidamente este parâmetro. Isto porque uma pessoa com mais de 16 anos inequivocamente apresenta maiores condições potenciais de entendimento do que uma de 14, por exemplo.
O correto seria que a potencialidade de imputabilidade fosse aferida em cada caso concreto, como ocorre am alguns países. Mas uma vez que se adotou uma marco, é de se ponderar que este marco apresenta uma motivação plausível para sua fixação o qual, escudado em uma série de fatores, permite diferenciar, de modo geral, as pessoas que nesta idade se encontram das mais jovens.
Assim sendo, se podemos afirmar que sob a ótica individual há arbitrariedade na adoção de um parâmetro objetivo, que pode não ser aplicável concretamente em relação a um determinado indivíduo, por outro lado, uma vez que se identifique a adoção de um parâmetro objetivo, a fixação de determinada idade não é absolutamente arbitrária, ainda que as diferenças entre quem tem 17 e 18 anos, ou 15 e 16, seja pouca.
Logo, estabelecer 16 anos como idade para a maioridade não autoriza a concluir que não há motivo para não se reduzir ainda mais.
Já no que diz com a possibilidade de uma medida sócio-educativa ser mais gravosa do que uma pena, é preciso lembrar que isso somente ocorre no plano fático, porque juridicamente a pena é sempre mais grave. Ademais se a gravosidade maior ou menor da pena fosse fator legítimo a ser invocado na tratativa da questão, não poderíamos deixar de lembrar que são inúmeros os casos em que sanções de natureza diversa da penal são, na prática, mais graves do que uma pena. Basta lembrar as sanções pecuniárias de natureza administrativa, ou ainda as interdições também aplicadas com esta natureza, e as penas de multa, cominadas ou substitutivas, e as penas substitutivas previstas no Código Penal, sabendo-se que em muitos casos as primeiras são mais gravosas.
Desta forma, se na prática, para alguns crimes leves o sancionamento penal na verdade iria implicar uma carga repressiva menor do que uma medida sócio-educativa, isso não legitima concluir-se pela manutenção da aplicação da medida sócio-educativa, pois esta menor gravosidade somente ocorre no campo empírico, não no jurídico.
Além disso, a motivação para a redução da menoridade não se escuda em pequenas sanções penais, mas sim em crimes graves, cuja taxa de participação ou autoria de menores de 18 anos cresce de forma alarmante.
Se uma pessoa com plena capacidade de entendimento comete delitos graves, deve ser punida através do Direito Penal, porque não está mais presente mais a motivação para aplicação de legislação especial.
Pelo fio do quanto exposto, acredito que a redução da menoridade penal para os 16 anos é recomendável no presente momento e em vista da condições vivenciadas por nossa sociedade. Indivíduos com 16 ou 17 anos, armados e motivados para o delito necessitam de repressão, de punição, e não de proteção, pois sabem muito bem o que fazem e o que deveriam fazer.
11- Conclusão
Como referia na introdução deste trabalho, a legislação referente à criança e ao adolescente não recebe a devida importância no meio acadêmico. E este o foro para fomentar o interesse no estudante de hoje e profissional de amanhã. Esta carência não raras vezes se manifesta posteriormente, em equívocos que ocorrem quando já está em aspectos importantes da vida de pessoas.
As obras destinadas ao assunto normalmente são extensas. Há uma carência de testos que facilitem a introdução ao estudo do assunto e que possam servir de fonte de consulta.
Foi com este propósito que me pus a escrever o presente trabalho, pois ainda tenho bem vida a memória desta carência, quando era um estudante de Direito, e posteriormente quando questões práticas se colocaram em apreciação.
Dentro das limitações de material e tempo, espero ter alcançado este objetivo.
Notas
1 Mas o STJ já decidiu que: "As medidas sócio-educativas perdem a razão de ser com o decurso de tempo. Consequentemente, a fortiori, tratando-se de menores, é de ser aplicado o instituto da prescrição". (Recurso Especial nº 241477/SP, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer. j. 08.06.2000, Publ. DJU 14.08.2000 p. 191).
2 "O fato do infrator ter atingido a imputabilidade penal no curso da representação não impede que a ele se apliquem as normas contidas no ECA (art. 2º, parágrafo único e 104, parágrafo único), pois o que importa é que na data do fato o jovem era inimputável". (Apelação Cível nº 70003138815, 7ª Câmara Cível do TJRS, Bento Gonçalves, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 06.03.2002).
3 A respeito, lembra Pagenella Boschi (Das penas e seus critérios de aplicação, Livraria do Advogado, 2ª edição, 2002, p. 69): A fundamentação (art. 93, inc. IX, da CF) é hoje garantia do indivíduo inserida no contexto das lutas seculares que assinalaram a história do homem e das sociedades, sendo no dizer de Fragoso, citando Bricola, ‘diafragma que separa o arbitrário do discricionário’". Em meu Tribunal do Júri: Vamos acabar com esta idéia já defendi a idéia que o artigo 93,inc. IX, da CF/88 deveria ter seu conteúdo dentre as garantias e direitos individuais. A cada dia mais me convenço do acerto desta proposição.
4 Apelação Cível nº 70005488622, 7ª Câmara Cível do TJRS, Santa Cruz do Sul, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 12.03.2003, maioria
5 Apelação Cível nº 70003329976, 8ª Câmara Cível do TJRS, Canoas, Rel. Des. Rui Portanova. Redator p/ Acórdão Des. José Ataídes Siqueira Trindade. j. 28.02.2002
6 Habeas Corpus nº 12839/SP (2000/0033322-0), 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.11.2000, Publ. DJU 19.02.2001 p. 249
7 É muito comum faltar no relatório de investigações, até pela celeridade com que é elaborado, perícias fundamentais como as necessárias a constatação de arrombamento, escalada ou dano, ou ainda, exame de funcionalidade em armas de fogo.
8 Exemplo de documento de suma importância é a certidão de nascimento, para comprovação da idade do infrator.
9 Contra, admitindo que a exclusão da ilicitude afasta a aplicação de medida sócio-educativa, dentre outros: "ECA. ATO INFRACIONAL. HOMICÍDIO. MEDIDA EXTREMA. A aplicação de medida extrema ao infrator justifica-se quando restam comprovadas a materialidade e autoria do homicídio, bem como afastada a hipótese do jovem ter agido em legítima defesa. Apelo improvido." (Apelação Cível nº 70002669521, 7ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 22.08.2001).
10 Apelação Cível nº 70005598735, 7ª Câmara Cível do TJRS, Iraí, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 12.03.2003, unânime.
