III - Conclusão

O objetivo deste artigo foi analisar a criminalização do porte de drogas ilícitas para consumo pessoal a partir de três princípios estruturantes do Direito Penal e Constitucional contemporâneos: o da subsidiariedade do Direito Penal, o da lesividade e o da proporcionalidade.

O primeiro desses princípios foi violado pelo art. 28 da Lei de Drogas, já que este artigo impõe sanções penais, que têm o objetivo de evitar que o uso de drogas ilícitas aumente, sendo que esse objetivo poderia ser atingido por outros meios, sem que o Direito Penal fosse utilizado em momento nenhum.

O segundo desses princípios - o da lesividade -, como ficou claro na seção 2 da segunda parte deste trabalho, foi violado pelo art. 28 da Lei de Drogas porque este artigo não protege nenhum bem jurídico. Ele restringe direitos de particulares (como o direito ao patrimônio, no caso da pena de multa) sem motivos para fazer isso, ou seja, sem defender um bem jurídico para justificar essa restrição.

O terceiro desses princípios - o da proporcionalidade - foi também violado pelo art. 28 da Lei de Drogas. Como se sabe, o corolário desse princípio é: toda restrição a direitos só é juridicamente justificada se aquilo que ela protege com a restrição é mais valioso do que aquilo que é restringido. Esse corolário não foi respeitado pelo art. 28 da Lei de Drogas, que impõe, por exemplo, medida educativa àquele que é preso portando droga ilícita para consumo pessoal. Como foi visto na seção 2 da segunda parte deste trabalho, essa restrição feita pela imposição de medida educativa não protege bem jurídico nenhum. Disso se segue que ela é desproporcional, uma vez que não se justifica, ou seja, não protege valor maior do que aquele que é restringido.

Essas violações aos três princípios aqui estudados fazem com que o art. 28 da Lei de Drogas seja incompatível com a ordem penal-constitucional brasileira. Todos esses três princípios têm o objetivo comum de fazer com que o Direito Penal seja um mecanismo de controle social racionalizado, que não pune por punir mas que, pelo contrário, só impõe sanções quando estas são justificadas, ou seja, quando estas protegem um valor maior do que aquele que é restringido.

Além disso, esses três princípios são derivações diretas do caput do art. 1º da Constituição Federal, que funda o Brasil como um Estado Democrático de Direito. Isso porque um Estado de Direito, que se sujeita ele próprio ao seu ordenamento jurídico, só pode desrespeitar um direito previsto legal ou constitucionalmente quando essa interferência for justificada, ou seja, quando essa interferência for proteger um valor jurídico maior do que o direito restringido.

Por isso, todo Estado Democrático de Direito só pode impor uma sanção penal quando não houver um outro meio menos gravoso tão ou mais eficaz que o sistema penal, quando essa imposição proteger algum bem jurídico e quando essa imposição for justificada, ou seja, quando o valor daquilo que ela protege é maior do que o daquilo que ela restringe. Esses são, respectivamente, os corolários do princípio da subsidiariedade do Direito Penal, do princípio da lesividade e do princípio da proporcionalidade.

Todos esses corolários foram violados pela criminalização do porte de drogas para consumo pessoal: o fim atingido pelo art. 28 poderia ter sido de forma mais eficaz por outros meios, a restrição feita pelo art. 28 não protege bem jurídico nenhum e, portanto, essa restrição não se justifica, já que não protege um bem jurídico mais valioso.

É por isso que o art. 28 da Lei de Drogas é inconstitucional. Ele viola princípios estruturantes do Direito Constitucional e, por isso, é incompatível com a Constituição Federal.


Referências Bibliográficas:

AFONSO DA SILVA, Virgílio, "O proporcional e o razoável", Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 23-50.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: Parte Geral - Tomo I. 1a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

JELLINEK. Teoria General del Estado. 1a edição [tradução da segunda edição alemã]. Granada: Editorial Comares, 2000.

KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz, A Máxima da Proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global [Tradução de João Costa Neto], Observatório da Jurisdição Constitucional, ano 7, no. 1 (2014), pp. 23-41.

ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 5a edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 34.


Notas

[1] Vale lembrar que, a rigor, a proporcionalidade não é um princípio, mas uma regra. Ela não é um mandado de otimização nem comporta ponderação (balancing), mas tem uma aplicação nos moldes do tudo-ou-nada. Ainda assim, o seu conteúdo valorativo nos permite chamá-la de princípio. Conferir, a propósito: AFONSO DA SILVA, Virgílio, "O proporcional e o razoável", Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 23-50, pp. 25-27.

[2] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 5a edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 34.

[3] JELLINEK. Teoria General del Estado. 1a edição [tradução da segunda edição alemã]. Granada: Editorial Comares, 2000, p. 235

[4] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 5a edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 37.

[5] AFONSO DA SILVA, Virgílio, "O proporcional e o razoável", Revista dos Tribunais 798 (2002), pp. 23-50, p. 24.

[6] KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz, A Máxima da Proporcionalidade: um elemento estrutural do constitucionalismo global [Tradução de João Costa Neto], Observatório da Jurisdição Constitucional, ano 7, no. 1 (2014), pp. 23-41, p. 32.

[7] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: Parte Geral - Tomo I. 1a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 93.

[8] ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997, p. 65.

[9]  Op. Cit., p. 65.

[10]  ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997, p. 66.

[11] ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997, p. 56.

[12] ROXIN, Claus. Derecho Penal - Parte General, Tomo 1. 1a edição. Madri: Civitas, 1997, p. 56.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RIBEIRO, Mateus de Lima Costa. O caso das drogas: Uma análise do RE 635.659 a partir dos princípios da proporcionalidade, lesividade e subsidiariedade do direito penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5508, 31 jul. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60231. Acesso em: 18 jan. 2022.

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