9. Sociedades empresárias em recuperação judicial ou extrajudicial
Dispõe o item 11.1, “e”, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017 que, nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a administração deve exigir certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante, como requisito de qualificação econômico-financeira.
Segundo o art. 31, II, da Lei nº 8.666/1993:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: [...]
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
A Lei nº 11.101/2005, que dispõe sobre a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, revogou o Decreto-Lei nº 7.661/1945 (lei de falências), que disciplinava as concordatas preventiva e suspensiva.
Em substituição à concordata foram instituídas a recuperação judicial e a extrajudicial. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores; promove a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Por meio da recuperação extrajudicial, o devedor negocia com seus credores um plano para o pagamento dos débitos, que só produz efeitos após homologação judicial (artigos 161 e 165 da Lei nº 11.101/2005).
Em princípio, a administração pública deve exigir comprovação de que a sociedade empresária licitante não se encontra em recuperação judicial ou extrajudicial, comprovação essa em substituição à certidão negativa de concordata, cuja finalidade é a de certificar que aquela (a sociedade empresária) possui idoneidade financeira para o cumprimento das obrigações decorrentes do contrato. É garantia para a administração pública de que o contrato será cumprido, amoldando-se a exigência ao comando do inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, in fine:
[…] ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifamos).
Nada obstante, a segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que empresas em recuperação judicial têm o direito de participar de licitações, mesmo com a exigência prevista na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) de que os participantes apresentem “certidão negativa de falência ou concordata”. O julgado relativizou tal exigência legal com o propósito de ensejar a recuperação da empresa. O relator, Ministro Mauro Campbell Marques, apontou jurisprudência da Corte no sentido de permitir que as companhias em recuperação consigam parcelamento tributário sem a comprovação de regularidade tributária - nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101/2005 e do art. 191-A do Código Tributário Nacional -, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação. No caso, discutia-se a possibilidade de uma empresa de informática do Rio Grande do Sul, que habitualmente participa de licitações, manter-se no mercado. O Tribunal de Justiça do Estado havia permitido que a companhia participasse de concorrências sem apresentar o documento exigido. O Ministério Público recorreu ao STJ, pedindo que a decisão fosse suspensa porque a empresa poderia ganhar uma concorrência e, posteriormente, deixar o poder público sem o serviço. A liminar foi concedida pelo relator, mas o Ministro Humberto Martins abriu a divergência, no que foi seguido por dois de seus pares. O Ministro afastou a ponderação do Ministério Público ao argumento de que, no caso, ocorreria o chamado “periculum in mora inverso”, pois, como a empresa concentra sua atividade em contratos com entes públicos, “a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência”, seguindo-se que “haverá grandes possibilidades da pessoa jurídica não mais existir, porquanto impossibilitada de dar prosseguimento à suas atividades comerciais”. Foi considerado, então, o disposto no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 (“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”). Resultaram vencidos os Ministros Humberto Martins e Hermann Benjamin, que votaram pela impossibilidade de a empresa participar das licitações sem apresentar todos os documentos exigidos (AgRg na MC nº 23.499/RS). Registre-se a ementa do julgado:
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR DEFERIDA PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. NECESSIDADE DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL APRESENTAR CERTIDÃO PREVISTA NO ART. 31, II, DA LEI Nº 8.666⁄93. QUESTÃO INÉDITA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. RENDA TOTALMENTE OBTIDA POR CONTRATOS COM ENTES PÚBLICOS. PERICULUM IN MORA INVERSO EVIDENCIADO. QUESTÃO INÉDITA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO DEFERIMENTO DA MEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. LIMINAR CASSADA. EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.
1. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a concessão de provimento liminar em medidas cautelares reclama a satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O primeiro consubstancia-se no fato de o direito alegado no recurso ser plausível e encontrar amparo em entendimentos deste Superior Tribunal, e o segundo remonta à possibilidade de perecimento do direito caso a medida não seja deferida.
2. O Tribunal de origem exarou decisão no sentido de permitir que a agravante, pessoa jurídica em recuperação judicial, continuasse a participar de licitações públicas, “sem apresentação da certidão negativa de recuperação judicial”, salientando que essa “possui todas as certidões negativas ínsitas no art. 31 da Lei nº 8.666⁄93, sendo certo que, por estar em recuperação judicial, não seria capaz de apresentar apenas a certidão negativa de falência ou concordata.”
3. Quanto ao fumus boni iuris - possibilidade de empresa em recuperação judicial ser dispensada de apresentação da certidão ínsita no inciso II, do art. 31, da Lei nº 8.666⁄93, considerando os fins do instituto, elencados no art. 47 da Lei nº 11.101⁄2005 - para fins de participação em certames, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça não possui posicionamento específico quanto ao tema.
4. Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase. A propósito, cita-se o REsp nº 1.187.404⁄MT - feito no qual foi relativizada a obrigatoriedade de apresentação de documentos por parte de empresas sujeitas à Lei nº 11.101⁄2005, para fins obtenção de parcelamento tributário. Restou consignado que: “em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, visando conferir operacionalidade à recuperação judicial, é desnecessário comprovação de regularidade tributária, nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101⁄2005 e do art. 191-A do CTN, diante da inexistência de lei específica a disciplinar o parcelamento da dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial. (REsp nº 1.187.404⁄MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).
5. O fato de o pleito deduzido no especial não encontrar amparo em qualquer precedente desta Corte, somando à tese adotada, em situações similares, no sentido de relativizar as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação judicial possam lograr êxito em seu plano recuperatório, afastam, da espécie, o fumus boni iuris.
6. Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado pela instância a quo genérico, com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica.
7. O periculum in mora não foi demonstrado, pois o agravado não foi capaz de demonstrar o perecimento de seu direito. Aliás, ao contrário, visualiza-se possível ocorrência de periculum in mora inverso, pois, tendo a agravante focado sua atividade empresarial em contratos com os entes públicos, constituindo-se em 100% de sua fonte de receitas, a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência.
8. Agravo regimental provido, cassando a liminar anteriormente deferida e julgando extinta, sem julgamento de mérito, a presente Medida Cautelar (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 19.12.2014).
Extrai-se, pois, que, de acordo com o ora prevalecente entendimento do STJ, empresas em recuperação judicial ou extrajudicial têm o direito de participar de licitações, mesmo com a exigência prevista na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993).
10. Requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira
Dispõem os itens 11.2 e 12, do Anexo VII-A, da IN nº 5/2017 que, nas contratações de serviços continuados, sem dedicação exclusiva de mão de obra e de serviços não continuados ou por escopo, poderão ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com “requisitos diferenciados”, estabelecidos conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, tornando-se necessária justificativa do percentual adotado nos autos do procedimento licitatório, na forma do art. 31 da Lei nº 8.666/1993. A depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira, constantes desse Anexo VII-A, poderão ser “adaptados”, suprimidos ou “acrescidos” de outros considerados importantes para a contratação, observado o disposto nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993.
Nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Por isto que a escolha dos requisitos de qualificação técnica far-se-á caso a caso, em face das circunstâncias e peculiaridades do objeto e das necessidades que a administração pública deve realizar, daí a prescindibilidade de que integrem registro cadastral, como preceitua o art. 1º, §3º, do Decreto federal nº 3.722/2001 - “Excetuam-se das exigências para habilitação prévia no SICAF as relativas à qualificação técnica da interessada, as quais somente serão demandadas quando a situação o exigir.”
Na fase interna do procedimento licitatório ou da contratação direta, a administração avaliará os requisitos de qualificação técnica necessários, restringindo-se ao indispensável a assegurar um mínimo de segurança para o cumprimento das obrigações pelo futuro contratado. O conteúdo e a extensão da qualificação técnica dependem diretamente do objeto da licitação. Ao defini-lo, a administração está, implicitamente, delimitando a qualificação técnica que deverão comprovar os eventuais interessados em participar do certame.
Exigências de qualificação técnica excessivas ou desarrazoadas ferem a sistemática constitucional acerca da universalidade de participação em licitações, porquanto a Constituição Federal determina apenas a admissibilidade de exigências mínimas possíveis. Dessarte, se a administração, em juízo discricionário, houver avaliado indevidamente as exigências de qualificação técnica dos interessados em concorrer, reputando como indispensável um quesito tecnicamente prescindível, seu ato não pode prosperar, sob pena de ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da impessoalidade.
Nada obstante a alusão na IN de que, a depender da especificidade do objeto a ser licitado, os requisitos de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira, constantes em seu Anexo VII-A, podem ser “adaptados” ou “acrescidos” de outros considerados importantes para a contratação, observado o disposto nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, é importante destacar que os requisitos de qualificação técnica, guardada a devida proporcionalidade, serão escolhidos dentre aqueles exaustivamente previstos no art. 30 da Lei nº 8.666/1993, aplicáveis à modalidade pregão, nos formatos presencial e eletrônico (art. 4º, XIII da Lei nº 10.520/2002 e art. 14 do Decreto nº 5.450/2005, respectivamente), e à Lei nº 12.462/2011 (regime diferenciado de contratações públicas - RDC). Nesse sentido, preceitua o art. 30, caput, da Lei nº 8.666/1993 que a documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á à comprovação dos requisitos nele enunciados.
Assim, também, no âmbito do Tribunal de Contas da União: “É exaustiva a lista de requisitos para habilitação técnica de licitantes previstos no art. 30 da Lei nº 8.666/1993, sendo impossível a definição infralegal de novos requisitos” (Acordão nº 4.788/2016 - Primeira Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, Processo nº 001.103/2015-6).
O mesmo é aplicável à qualificação econômico-financeira. Nada obstante a alusão na IN de que, nas contratações de serviços continuados, sem dedicação exclusiva de mão de obra e de serviços não continuados ou por escopo, podem ser adotados critérios de habilitação econômico-financeira com “requisitos diferenciados”, os comprovantes de qualificação econômica serão tão somente os indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, conforme preceitua o art. 37, XXI, da Constituição Federal. Significa que compete à administração pública, em exercício discricionário, defini-los a cada licitação, observada a limitação dos documentos elencados pelo art. 31 da Lei nº 8.666/1993.
Os “requisitos diferenciados” a que alude a IN referem-se aos índices de qualificação econômico-financeira previstos no art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/1993. À administração pública compete, com base em estudos e levantamentos específicos e sob aspectos contábeis, econômicos e financeiros, defini-los no processo da licitação. A liberdade conferida à administração na definição dos índices contábeis exige motivação, ou seja, a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei nº 9.784/1999). A omissão da motivação exporá a exigência à invalidade, a ser reconhecida pela própria administração, seja no exercício do seu dever de autotutela ou em resposta a impugnação deduzida por licitante (Lei nº 8.666/93, art. 41, § 1º).
De acordo com a verbete 289, da Súmula do Tribunal de Contas da União, a exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade. Confira-se excerto de acórdão da Corte de Contas federal:
“O fato de a lei não fixar o limite do índice a ser adotado não afasta a responsabilidade do gestor por sua definição, que não pode ser aleatória, nem depender de simples ‘palpite’ do administrador público” [...] “Este Tribunal já enfrentou essa questão e deliberou no sentido da obrigatoriedade de fundamentação em estudos/levantamentos específicos que demonstre a necessidade e adequação da adoção desses índices, principalmente, quando os adotados não sejam os usuais, como no caso ora examinado (acórdãos do Plenário 2.495/2010, 170/2007 e 291/2007)”. (Acórdão nº 932/2013 - Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, Processo nº 019.620/2012-8).
No âmbito da administração pública federal, a apresentação de resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices contábeis (liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente), atrai a comprovação de capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantia em percentual estipulado no edital.
Tal índice (um) é considerado parâmetro de qualificação econômico-financeira, conforme se extrai da Instrução Normativa nº 2, de 2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (atual Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão), verbis:
Art. 43. Os atos convocatórios devem conter cláusulas que assegurem o cumprimento das disposições contidas nesta norma, bem como as descritas nos incisos seguintes, de modo a explicitar que:
[...]
V – a comprovação da situação financeira da empresa será constatada mediante obtenção de índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), resultantes da aplicação das fórmulas: [...]
Art. 44. O instrumento convocatório deverá prever, também, que as empresas que apresentarem resultado igual ou menor que 1 (um), em qualquer dos índices referidos no inciso V do art. 43 desta norma, quando da habilitação, deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§2º e 3º, do art. 31 da Lei nº 8.666, de 1993, como exigência para sua habilitação, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do §1º do art. 56 do referido diploma legal, para fins de contratação. (grifamos)
Não há óbice à fixação de índice contábil superior ao parâmetro fixado pelo Ministério do Planejamento. Fundamental que a administração pública leve em consideração aspectos contábeis, econômicos e financeiros, assim como a realidade do mercado em relação à natureza do objeto licitado, acautelando-se em não exigir índices desarrazoados, restritivos ao caráter competitivo da licitação. Por isto que a definição dos índices contábeis deve ser precedida de fundamentação no processo licitatório, em observância ao disposto no art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/1993. Na jurisprudência do Tribunal de Contas da União:
22.2. O TCU, nessa linha, tem determinado às entidades licitantes que incluam, no processo licitatório, as justificativas para os índices de qualificação econômico-financeira exigidos, sendo vedada a cobrança de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação (Acórdãos 112/2002, 778/2005, 1.519/2006, 587/2003, 1.668/2003, 1.898/2006 e 2.882/2008, todos do Plenário).
22.3. In casu, além da falta de justificativas, os índices de liquidez corrente e gerais de 1,5 (um e meio), fixados no edital, foram excessivos e restritivos ao caráter competitivo da licitação, pois basta possuir índices de liquidez corrente e geral iguais a 1 (um) para que a empresa tenha capacidade suficiente de honrar todos os compromissos de curto e longo prazos.
[...] Voto [...]
15. Evidenciada, igualmente, a restrição à competitividade na definição dos elevados índices de liquidez geral e corrente exigidos, sem justificativa, em contrariedade ao entendimento desta Corte: “4. Na exigência de que os licitantes apresentem índices contábeis mínimos ou máximos, não é dado ao administrador público afastar-se dos valores comuns adotados na prática das licitações, devendo a adoção de índices mais rígidos ser devidamente justificada no processo administrativo pertinente” (Acórdão nº 1694/2007 - Plenário).
[...] Acórdão [...]
9.7.4. a definição de elevados índices de liquidez geral e corrente, sem justificativa, não se conforma à jurisprudência desta Corte (Acórdãos 1694/2007,2150/2008, 2882/2008 e 773/2001 -Plenário); (Acórdão nº 641/2014 – Primeira Câmara, Rel. Min. Valmir Campelo, Processo nº 005.768/2011-0).
1.7. Dar ciência à Prefeitura Municipal de [...], nos termos da Portaria-Segecex 13/2011, sobre as seguintes impropriedades na Concorrência 03/2013, a fim de, na realização de licitação envolvendo recursos federais, evitar nova ocorrência, sob pena de aplicação de multa aos responsáveis: [...] 1.7.2. exigência de índices de liquidez geral e corrente iguais ou superiores a 1,5 (item 6.5.2), em desacordo com a norma do art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/1993; (Acórdão nº 724/2014 – Primeira Câmara, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 032.249/2013-6);
7. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO [...]
7.6 - com fundamento no art. 4º da Portaria Segecex nº 13/2011, dar ciência ao município de [...] a respeito das seguintes exigências ilegais e restritivas no edital da Concorrência 02/2011, a fim de evitar sua ocorrência em futuros certames: (item 4.4.3)
[...]
d) exigência de índices de liquidez geral maior que 2,80 e solvência geral maior 4,20 (item 6.3.1 do edital), os quais superaram em cerca de três e quatro vezes, respectivamente, o valor usualmente adotado pela administração pública (maior que 1,00), descumprindo o art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93;
[...] Acórdão [...]
.5. determinar ao município de [...], com fundamento nos arts. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92, e 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, em futuros procedimentos licitatórios, abstenha-se de incluir cláusulas editalícias restritivas à competitividade, tais como: [...]
9.5.4. índices de liquidez geral e de solvência geral não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira dos licitantes (art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93); (Acórdão nº 2.469/2013 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 001.533/2013-4);
No tocante aos índices de liquidez geral - LG e liquidez corrente LC, o normal é a exigência entre 1,0 a 1,5, e o grau de endividamento - GE entorno de 0,8 a 1,0. Assim, a fixação dos índices - maior ou igual a 5,00 e um grau de endividamento - GE menor ou igual 0,16, como valor limite teve a finalidade de restringir a participação no certame daquelas empresas que apresentassem a razão entre seu ativo e passivo circulante igual ou superior àquele índice, ou seja, que apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente a dívidas de curto prazo assumidas deveria haver cinco reais em disponibilidade em seu caixa. A exigência de índices contábeis diversos dos usuais, sem a devida fundamentação em estudo aprofundado e específico que demonstre sua necessidade e adequação com relação ao objeto da licitação, afronta o §5º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, (Acórdãos 2495/2010-TCU-Plenário, 170/2007-TCU-Plenário e 291/2007-TCU-Plenário).
Segundo especialistas e publicações atinentes ao mercado de construção civil de infraestrutura - obras públicas - a possibilidade de se encontrar empresas gozando de situação financeira tão privilegiada é muito remota, fato que corrobora ter sido tal exigência propositadamente colocada no edital com o objetivo de determinar, previamente, os rumos da licitação. A mesma observação presta-se aos valores fixados para os demais índices de desempenho econômico (Grau de Endividamento e de Liquidez Geral).
Cabe destacar que a fixação de índices de liquidez a serem utilizados em licitações deve guardar relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo-se fixar parâmetros que, não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a Administração Pública, não venham, entretanto, inviabilizar o caráter competitivo do processo licitatório, conforme preceituado pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93.
Neste caso, os índices estão muito acima do habitual, não tendo sido apresentada nenhuma justificativa plausível para a fixação desse valor. Os responsáveis limitaram a afirmar que não há norma que proíba a utilização de tal índice e que, pela complexidade dos serviços, a solicitação se presta a garantir a perfeita execução e cumprimento do contrato.
[...] Acórdão [...]
9.5. dar ciência à prefeitura [...] quanto as seguintes irregularidades e impropriedades constatadas neste processo:
[...]
9.5.4. exigência de índices de liquidez geral - LG, liquidez corrente - LC e grau de endividamento - GE não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira, em desacordo com o art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93; (Acórdão nº 2.299/2011 - Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 029.583/2010-1);
9.4.3. abstenha-se de incluir nos instrumentos convocatórios exigências, não justificadas, que restrinjam o caráter competitivo das licitações, em observância ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e em atendimento aos dispositivos legais que proíbem cláusulas/condições editalícias restritivas da competitividade, em especial o art. 3º, §1º, inciso I, e o art. 30, §1º, inciso I, e §5º, da Lei nº 8.666/93, especialmente com relação à inclusão de condições para a participação dos concorrentes que não estejam amparadas nos arts. 27 a 31 da mencionada norma, especialmente com relação a:
[...]
9.4.3.5. estabelecimento de índice acima do razoável para liquidez corrente (usualmente é adotado LC maior ou igual a 1); (Acórdão nº 4606/2010 – Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, Processo nº 015.664/2006-6);
A exigência de atendimento a índices mínimos de liquidez que se afastam dos valores utilizados na administração pública, assim entendidos aqueles próximo à unidade, no caso do Índice de Liquidez Geral, em editais de licitação, deve ser precedida de ampla demonstração do cabimento da escolha, inclusive mediante estudo da realidade das empresas potencialmente interessadas no objeto da licitação. (Acórdão nº 3.133/2010 - Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 006.861/2005-8);
[...] Enquanto que o normal seria um índice de liquidez corrente de 1,2 a 1,5, a licitação exigia 2,0. [...] Ora, a fixação de 2,0 como valor limite para o Índice de Liquidez Corrente teve a finalidade de restringir a participação no certame daquelas empresas que apresentassem a razão entre seu ativo e passivo circulantes igual ou superior àquele índice, ou seja, que apresentassem a saúde financeira tal que para cada real atinente a dívidas de curto prazo assumidas deveria haver dois reais em disponibilidade em seu caixa. [...] segundo especialistas e publicações atinentes ao mercado de construção civil de infra-estrutura - obras públicas - a possibilidade de se encontrar empresas gozando de situação financeira tão privilegiada era e continua sendo muito remota, fato que nos leva a crer ter sido tal exigência propositadamente colocada no edital com o objetivo de determinar, previamente, os rumos da licitação. [...] Cabe destacar que a fixação de índices de liquidez a serem utilizados em licitações deve guardar relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo-se fixar parâmetros que não obstante possibilitem obter a melhor proposta para a Administração Pública, não venham, entretanto, inviabilizar o caráter competitivo do processo licitatório, conforme preconizado pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93. (Acórdão nº 326/2010 - Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 002.774/2009-5).
10.1 Qualificação econômico-financeira em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra
Segundo o item 11.1, “c”, do Anexo VII-A, IN nº 5/2017, nas contratações de serviços continuados, com dedicação exclusiva de mão de obra, a administração deve exigir a comprovação de patrimônio líquido de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, por meio da apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, apresentados na forma da lei, vedada a substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data da apresentação da proposta.
Cabe ao edital da licitação estabelecer qual dos requisitos de qualificação econômico-financeira indicados no art. 31, §§2º e 3º, da Lei nº 8.666/1993, deve ser comprovado pelo licitante: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantia[4]. A escolha de um desses requisitos não é encargo do licitante, mas sim, da administração pública, por aplicação dos princípios da isonomia e do julgamento objetivo.
Assim tem decidido o Tribunal de Contas da União:
1.7.2. Dar ciência à […] de que: […] 1.7.2.2. o edital de licitação que permita ao licitante escolher, indistintamente, entre o atendimento ao capital mínimo requerido ou de patrimônio líquido mínimo, para fins de comprovação de sua qualificação econômico-financeira, fere art. 31, §2º, da Lei nº 8.666/1993 (parágrafo 106) (Acórdão nº 454/2015 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, Processo nº 033.924/2011-2).
Apropriado que, em contratos de longa duração, sem dedicação exclusiva de mão de obra, o valor do capital social mínimo ou do patrimônio líquido mínimo, exigido como requisito de qualificação econômico-financeira, não corresponda a todo o período de vigência do contrato.
Por aplicação do princípio da razoabilidade, a administração pode considerar período menor de vigência contratual, com repercussão no valor estimado da contratação, para o efeito de adotar percentual referente ao capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, de modo a atrair número maior de competidores à licitação, sem prejuízo da garantia de execução do objeto do futuro contrato. Assim, no TCU:
Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 26/2010, promovido pela [...], com vistas à contratação de empresa para o fornecimento de auxílio alimentação, via cartão magnético. A [...] foi chamada aos autos para se manifestar sobre a “exigência de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo equivalente a 10% do período total da contratação (36 meses), o que corresponde a 30% do valor anual do contrato”. Após examinar as informações prestadas, a unidade técnica concluiu que, “não obstante a fixação do prazo inicial de vigência, 36 meses, ser aceito pela jurisprudência deste Tribunal, e a exigência do patrimônio líquido ter recaído sobre a projeção do valor estimado para esse período, resta [...] a justificativa para a limitação da garantia em patamares próximos aos 10%, posto que a Lei de Licitações permite margem entre 0,1 a 10%, conforme §3º do art. 31. Essa decisão, ainda que buscando maiores garantias à execução contratual, acabou por privilegiar a participação apenas de empresas de grande porte, no ramo de negócio em tela, possuidoras de grande capital social [...], caracterizando desrespeito ao princípios da isonomia e da razoabilidade.”. Em consequência, a unidade técnica propôs determinar-se à entidade a republicação do edital do pregão, devidamente corrigido. Embora concordando com a análise da unidade técnica, o relator não considerou que as exigências “tenham afetado a economicidade do certame, que contou com a participação de quatro licitantes e ampla disputa (71 lances ao todo)”. Revelava-se, portanto, a seu ver, “contrário ao interesse público o retorno do procedimento ao seu início, seja porque a natureza essencial dos serviços contratados (vale alimentação) pode forçar a entidade a realizar contratação emergencial a preços majorados, seja porque não há indício de que a licitação teria resultado diverso caso alterados os dispositivos impugnados”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu determinar à [...] que, em suas futuras licitações, “faça incidir o valor de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, exigido como requisito de qualificação econômico-financeira, sobre o valor estimado para o período de 12 (doze) meses, mesmo quando o prazo do contrato for superior a este período” (Acórdão nº 1.335/2010 - Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, Processo nº 011.225/2010-6. Informativo de licitações e contratos nº 20, de 2010).
Em outro precedente, a Corte de Contas federal assentou que:
9. Por fim, cabe observar, no que toca à questão constante do subitem 3.7 desta instrução, relativa à duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que é, em parte, improcedente a argumentação da representante.
9.1 Na redação original, o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93 dispunha que: "Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (.......) II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a duração a sessenta meses.'
9.2 Ao interpretar esse dispositivo, o TCU firmou entendimento no sentido de que (Decisão nº 695/96 - Plenário - Ata nº 43/96 - fls. 218-9): 'a) a duração dos contratos de que trata o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93, deve ser, já de início, dimensionada de modo inequívoco, definitiva e incondicionada, com base na ponderação de dados técnicos e objetivos que assegurem que a duração fixada (2 anos, 3 anos, etc.) seja a que melhor se preste à obtenção das condições mais vantajosas para a Administração, inclusive quanto ao preço. Dimensionada esta duração, somente em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização superior, o prazo poderá ser prorrogado em até 12 (doze) meses, nos termos do § 4º do referido art. 57 da Lei nº 8.666/93, alterada pela de nº 8.883/94 e pela Medida Provisória nº 1.081/95; b) nada impede - aliás, é recomendável - que o próprio certame licitatório seja utilizado para se aferir objetivamente qual a duração contratual que propicia condições mais vantajosas para a contratação, inclusive quanto ao preço. Para isso, é bastante que a Administração exija no edital que os licitantes formulem propostas alternativas de preços, e, se for o caso, de outras condições contratuais para as hipóteses de a duração do ajuste, a ser firmado ulteriormente, vir a ser fixada ("dimensionada") em 1, 2, 3, 4 ou 5 anos;'
9.3 Ocorre que a Medida Provisória nº 1.500/96, e alterações posteriores, alterou os termos do inciso II do art. 57, o que levou o Tribunal a deliberar, por meio da Decisão nº 827/96 - Plenário (Ata 51/96), no sentido de excluir as alíneas "a" e "b" do item 8.2 da Decisão nº 695/96, transcritas no subitem anterior desta instrução. A Lei nº 9.648/98 deu ao dispositivo a seguinte redação: '(.....) II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses; (.....) § 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses.'
9.4 Essa nova redação não exclui a possibilidade de se celebrar o contrato de prestação de serviços de natureza contínua por prazo superior à vigência dos créditos orçamentários, não havendo empecilho para que a duração seja fixada, desde logo, em 60 meses. Esse entendimento, adotado pela Administração, encontra amparo nas lições de MARÇAL JUSTEN FILHO, na obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 1998, apresentadas pela própria representante (fl. 15), in verbis: "A contratação pode fazer-se por período total de sessenta meses. Não se afigura obrigatória a pactuação por períodos inferiores. Trata-se de faculdade outorgada pela administração, que poderá optar por períodos inferiores, com renovações sucessivas (até atingir o limite de sessenta meses). Assim, parecem excessivamente formalistas as interpretações no sentido de que a contratação deverá respeitar o exercício orçamentário promovendo-se sua renovação no início do ano seguinte. Essa é uma opção que poderá ser adotada pela Administração, sem que se imponha como única admissível. Em face da lei, é possível que o prazo inicial da contratação ultrapasse o limite da lei orçamentária. Lembre-se que a regra da limitação à rubrica orçamentária consta do caput do artigo e o inc. II consagra exceção a ela.'
9.5 O problema que se tem, na verdade, é que a fixação da vigência em 60 meses eleva o valor global da contratação, ocasionando aumento no capital social exigido para habilitação no certame. Segundo a representante, esse procedimento restringe o caráter competitivo da licitação, além de favorecer as empresas de maior porte (fl. 19).
9.6 Decerto, o capital social exigido, no caso, é elevado (hum milhão de reais - fls. 29 e 136 ), tendo contribuído para afastar do certame empresas de menor porte que, provavelmente, poderiam executar o objeto, uma vez que os custos incorridos pela empresa vencedora da licitação são cobertos pelo valor pago mensalmente pela contratante. Vale dizer que a exigência de capital social mínimo para comprovar a qualificação econômica-financeira é questionada pela doutrina, conforme lições de Marçal Justen Filho, na obra citada, abaixo transcritas: 'O 'capital social' é o montante de recursos, economicamente avaliáveis, transferidos pelos sócios para a sociedade, seja no momento de sua constituição seja no curso da vida social. A partir desse fundo de recursos, a sociedade desenvolve sua atividade... A definição contábil da situação patrimonial da sociedade faz-se através de balanços e outras demonstrações financeiras. Nesse plano é que se alude a 'patrimônio líquido'. Conforme os conceitos contábeis usualmente utilizados, o patrimônio líquido corresponde à soma do capital social, das reservas e dos prejuízos ou lucros acumulados. Significa que o valor do capital social, por mais elevado que o seja, é insuficiente para revelar a situação econômica de uma sociedade. O capital social pode ser elevadíssimo e a sociedade encontrar-se insolvente. Basta que a atividade empresarial tenha sido infrutífera e as perdas tenham superado as receitas. Por isso, o valor do capital social não fornece qualquer dado seguro acerca da situação econômica. Não é índice objetivo de qualificação econômica-financeira. A comprovação da idoneidade somente pode obter-se através de dados atinentes ao patrimônio líquido. Ora, a disponibilidade de recursos somente é apurável através do exame do passivo e do ativo. Por isso, a exigência de capital social mínimo afigura-se inconstitucional, pois não se presta a revelar, de modo adequado, a presença dos requisitos do direito de licitar.'
9.7 Todavia, verifica-se que a exigência é uma faculdade prevista no § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/93 e que foi observado o limite previsto no § 3º do mesmo artigo (10% do valor estimado da contratação), não havendo como condenar o procedimento adotado. Além disso, considerando que compareceram à licitação oito empresas (fl. 174), sendo quatro delas habilitadas (fl. 178), não é possível afirmar que, no caso concreto, a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração tenha sido comprometida. (grifamos)
9.8 Destarte, cabe apenas formular determinação ao Órgão para evitar a repetição da ocorrência. (Decisão nº 25/2000 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 928.360/1998-9).
11. Cronograma físico-financeiro
A IN nº 5/2017 cuida da elaboração de cronograma da execução do objeto contratual nos seguintes itens:
Anexo III
[...]
3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:
[...]
3.10. Providências para adequação do ambiente do órgão:
[...]
a) Elaborar cronograma com todas as atividades necessárias à adequação do ambiente da organização para que a contratação surta seus efeitos e com os responsáveis por esses ajustes nos diversos setores;
[...]
c) Juntar o cronograma ao processo e incluir, no Mapa de Riscos, os riscos de a contratação fracassar caso os ajustes não ocorram em tempo.
[...]
ANEXO V
[...]
1. São diretrizes gerais para a elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência:
[...]
2.5. Modelo de execução do objeto:
a) Descrever a dinâmica do contrato, devendo constar, sempre que possível:
[...]
a.7. o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos;
A elaboração do cronograma físico-financeiro de desembolso cumpre a tarefa de planejar os custos do serviço de acordo com as etapas físicas a serem executadas, delimitando-se os recursos do orçamento a serem empregados em cada uma delas. Apropriada sua elaboração, portanto, na hipótese de o objeto (serviço e obra) ser executado por etapas. A elaboração do cronograma físico-financeiro é da competência da administração pública, conforme se extrai dos seguintes dispositivos da Lei nº 8.666/1993:
Art. 7º [...]
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:[...]
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
[...]
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
XIV - condições de pagamento, prevendo:
[...]
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; (grifamos)
O Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da administração pública federal, direta e indireta, também alude à competência para a elaboração do cronograma físico-financeiro. Assim:
Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: […]
§ 1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apoiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração.
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.
Idem no Decreto nº 3.555/2000, que aprova o regulamento para a modalidade pregão:
Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte: [...] II - termo de referência, contendo descrição detalhada do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;
Tratando-se de “serviços de engenharia” e obras, o art. 12 do Decreto nº 7.983/2013, instituidor de regras e critérios para a elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos orçamentos da União, estabelece que a minuta de contrato deverá conter cronograma físico-financeiro com a especificação física completa das etapas necessárias à medição, ao monitoramento e ao controle das obras.
Reforça-se, pois, que a elaboração do cronograma físico-financeiro é da competência da administração pública e não do licitante, competindo àquela (administração) disponibizá-lo aos interessados como parte integrante do edital da licitação.
