Resumo: Os reclamos de maior presteza e transparência na prestação jurisdicional vêm exigindo uma efêmera Reforma do Poder Judiciário. O controle de Poderes torna-se legítimo dentro do sistema de freios e contrapesos, que exige uma correlação entre os órgãos, de acordo com o melhor entendimento da Teoria da Separação dos Poderes. Contudo, a proposta de criação e constituição de um órgão de controle externo macula importantes princípios fundamentais, incidindo, portanto, em flagrante inconstitucionalidade e desrespeito ao Estado de Direito.

Palavras-chave: Controle externo. Teoria da Separação dos Poderes. Legitimidade. Legalidade. Conselho Nacional de Justiça.

1-Introdução (1)

No Estado de Direito, há um sério compromisso em consagrar a supremacia constitucional, em afirmar certos valores fundamentais da pessoa humana, bem como em exigir a organização e funcionamento do Estado para a proteção daqueles valores. Contudo, é grande a dificuldade para ajustar a idéia de Estado de Direito às modificações da vida contemporânea. A tendência ao abuso do poder acaba por transformá-lo num dogma político, distante dos preceitos democráticos.

De fato, o que verificamos é a busca renitente do fortalecimento do poder político, uma produção acelerada de leis técnicas, cada vez mais conformadas com a vontade governamental e um deficiente sistema judicial. Definitivamente, os abusos cometidos pelos poderes estatais continuam sem reparação, o que evidencia a crise no Estado de Direito. O cidadão comum, verdadeiro titular do poder soberano, sofre, pois não tem seus direitos fundamentais respeitados, nem reconhecidos.

"A idéia de representação da vontade do cidadão pelo eleito tem progressivamente diminuído na realidade, mediante a tomada de consciência pelo eleitor de que, definitivamente, os homens que são eleitos atuam para si mesmos e não para eles. O cidadão, ante a avalanche de leis, cada vez mais completas, cada vez mais técnicas, cada vez mais conformadas com a vontade governamental, não reconhece sua própria vontade" (RIVERO, 1984, p. 677).

Neste moderno cenário institucional, o Poder Judiciário, responsável pela prestação jurisdicional (2), encontra-se distante do ideal de justiça. Isso ocorre porque há uma deficiência na Administração Judiciária, em razão da morosidade no andamento dos processos judiciais, do déficit cumulativo da prestação jurisdicional e do acesso mais restrito à justiça. A burocracia pesada, repleta de formalismos e a corrupção de magistrados também contribuem para afastar o cidadão comum da tutela jurisdicional. Como assegurar a todos uma justiça mais célere, precisa e imparcial?

Tramita no Congresso Nacional, há mais de uma década, a Proposta de Emenda Constitucional nº 96/92 (* ver nota de atualização), conhecida como a Reforma do Poder Judiciário, que estabelece amplas modificações no desenho institucional e atributivo do Poder Judiciário, incorrendo numa verdadeira "reforma estrutural". A PEC nº 96/92 prevê um sistema de controle externo da atividade judicial, no sentido de garantir a transparência das decisões judiciais e, por conseguinte, salvaguarda do Estado de Direito contra os abusos de poder.

Para melhor entendimento do conceito de controle externo, Hely Lopes Meirelles define-o como a "faculdade de vigilância, orientação e correção que um poder ou órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro, com objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico" (3).

A previsão de um sistema de controle externo para os Poderes é legitimada pela própria Teoria da Separação dos Poderes. O Direito Constitucional contemporâneo reconhece que a Teoria da Separação dos Poderes, defendida por Montesquieu e adotada no artigo 2º da Constituição Federal de 1988, prevê a existência dos Poderes do Estado para cada função estatal (legislar, executar e julgar), porém dentro de mecanismos de controles recíprocos, denominados "freios e contrapesos".

De fato, no entendimento de Eugênio Zaffaroni, "não há em Montesquieu qualquer expressão que exclua a possibilidade de controles recíprocos, nem que afirme absurda compartimentalização que acabe em algo parecido como três governos" (4).

"A expressão separação de poderes não foi empregada por Montesquieu, nem entende que os órgãos investidos das três funções do Estado seriam representantes do soberano, acometidos de parte da soberania, absolutamente. Não está em Montesquieu qualquer explicação que leve ao entendimento de que uma teoria da separação de poderes implica separação absoluta dos órgãos que exercem a função executiva e a legislativa. Entendia que devia existir uma ação contínua dos dois poderes um sobre o outro, uma verdadeira colaboração" (BARACHO, 1984, p.29).

Contudo, a grande celeuma reside na Proposta de Emenda Constitucional nº112/95 (* ver nota de atualização), que prevê a criação de um órgão (5), denominado de Conselho Nacional de Justiça, para exercício do controle externo das atividades administrativas, orçamentárias e funcionais do Poder Judiciário. De acordo com a PEC nº112/95 tal órgão deverá ser constituído por magistrados, membros do Ministério Público e cidadão eleitos pelo Congresso Nacional ou Assembléia Legislativa, conforme o caso.

Nota-se que a maioria da doutrina e jurisprudência entende ser inconstitucional a criação e composição dos Conselhos de Justiça, por afrontarem importantes princípios constitucionais, como da segurança jurídica (artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988) e da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário (artigo 99 da Constituição Federal de 1988). Tal Reforma do Judiciário, embora essencial, não pode conduzir à criação de novo órgão de controle, que acabe por estabelecer um vínculo de dominação institucional através da violação de importantes preceitos constitucionais.

2- Legitimidade e legalidade do controle externo.

Inicialmente, pode-se afirmar que existe uma temerária tendência a implantar o Estado de Poder (6) no Brasil, em razão do insuficiente controle externo exercido na Justiça Constitucional, que rompe com toda a ordem jurídica e institucional vigente, violando importantes direitos fundamentais do cidadão comum.

Ora, o Estado deve se preocupar com a retidão dos mecanismos de controle externos no Poder Judiciário, pois no Estado de Direito, a constitucionalização dos direitos fundamentais do indivíduo não significa mera enunciação formal de princípios, mas plena positivação de direitos, legitimando os indivíduos a insurgirem-se contra qualquer arbitrariedade de poder.

Oreste Ranelletti define o Estado de Direito como "aquele que disciplina, com regras jurídicas, na maior medida possível, sua própria organização e atividade nas relações com os cidadãos e assegura, também através do Direito, a atuação em relação a si próprio, mediante institutos jurídicos adequados" (7).

"O Estado de Direito se manifesta pela consagração da supremacia constitucional e o respeito aos direitos fundamentais, tornando-se, portanto, clara a legitimidade da Justiça Constitucional e a necessidade da existência de seus órgãos, dotados de plena independência e que possam instrumentalizar a proteção dos preceitos e direitos constitucionais fundamentais" (REYES, 1997, p. 16-19).

Na Justiça Constitucional, o mecanismo de controle externo encontra sua legitimação na Teoria da Separação dos Poderes (8), em especial, no sistema dos freios e contrapesos (checks and balances), que propõe um inter-relacionamento das atividades desenvolvidas pelos órgãos especializados, para melhor eficiência do Estado. Afinal, de acordo com Montesquieu: "É necessário que, pela natureza das coisas, o poder detenha o poder".

Como sabemos, a divisão clássica dos Poderes foi exposta por John Locke, porém sistematizada no século XVIII, com a obra O Espírito das Leis (1748), do filósofo iluminista Montesquieu, que estabeleceu para cada função estatal existente um grupo de órgãos distintos e independentes. Tais agrupamentos se corporificaram nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

A teoria da Separação dos Poderes acabou se transformando em dogma na Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão (9), em 1789 e inspirando o nosso artigo 2º da Constituição Federal de 1988, que assim determina: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

"O mérito da doutrina, especialmente de Montesquieu, no seu Espírito das Leis, não foi de propor certas atividades para o Estado, pois estas já eram identificáveis. O valor de sua doutrina está na proposta de um sistema em que cada órgão desempenhasse função distinta e, ao mesmo tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de contenção da atividade de outro órgão do poder. É o sistema de independência entre os órgãos do poder e de inter-relacionamento de suas atividades, é a fórmula dos freios e contrapesos a que alude a doutrina americana" (TEMER, 2003, p.119).

Contudo, na obra O Federalista, de Hamilton, Madison e Jay, consolidou-se a idéia da tripartição de funções, mediante a construção doutrinária do sistema de freios e contrapesos (checks and balances), com a finalidade de estabelecer limitação recíproca entre os poderes. Diziam: "A tripartição dos poderes consiste em dar aos que administram cada poder os meios necessários e motivos pessoais para resistir aos abusos dos outros".

Assim, é perfeitamente legal o controle externo do Poder Judiciário, pois não ofende o princípio da legalidade, corolário do Estado de Direito, que determina absoluta observância dos ditames legais por governantes e governados. Ao contrário, tal controle busca assegurar o equilíbrio entre as funções estatais para evitar o abuso de poder e, assim, preservar incólumes os direitos fundamentais do homem e os preceitos constitucionais.

Balladore Pallieri já afirmava, "o Estado de Direito é aquele que se submete à lei e à jurisdição independente e imparcial" (10). Significa dizer que o Estado de Direito consagra a supremacia das normas constitucionais, o respeito aos direitos fundamentais e o controle jurisdicional do Poder estatal para proteção da maioria.

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3-Órgãos de controle externo.

Embora defensável a possibilidade de controle externo do Poder Judiciário, a proposta legislativa de criação de um órgão para tal fim, denominado Conselho Nacional de Justiça, definitivamente, é inconstitucional, por representar flagrante violação ao princípio da autonomia, inerente ao Poder Judiciário e com previsão expressa no artigo 99 da Constituição Federal ("Ao Poder Judiciário é assegurada a autonomia administrativa e financeira").

É que a Constituição confere ao Poder Judiciário a competência para planejar e dispor sobre a organização administrativa e orçamentária, no interesse próprio da instituição. O Ministro José Nery da SILVEIRA (11) conceitua o princípio da autonomia como uma "regra de autogoverno do Poder Judiciário".

De fato, o princípio da autonomia administrativa e financeira do Poder Judiciário deve ser concebido como algo que realça a prerrogativa de independência desse Poder, imprescindível para correta distribuição da justiça. Retirar a independência do Poder Judiciário significa macular sua grandeza, sua força moral, sua dignidade, transformando os magistrados em meros instrumentos ou escravos de outro Poder.

Além disso, a criação do Conselho de Justiça acaba também por violar o princípio da segurança jurídica, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que busca promover e proteger os valores fundamentais da sociedade, através da edição e boa aplicação das leis, tornando segura a vida das pessoas e das instituições contra surpresas nas relações jurídicas e os abusos de poder. Ora, a instituição do órgão de controle externo fere princípios constitucionais do Poder Judiciário, o que macula a imagem da justiça e, portanto, da segurança na prestação jurisdicional.

Nesse sentido, dizia Antonio-Enrique Pérez Luño, " la seguridad es el cariz que la vida entera Del hombre toma cuando se desenvuelve en un Estado de Derecho. El alcance de la seguridad supone la realización plena de las garantías y los valores del Estado de Derecho".

Note-se que as decisões proferidas pelos Conselhos de Justiça não podem admitir revisão, pois já existem dentro do Poder Judiciário órgãos competentes para revisão das decisões judiciais, inclusive das administrativas e orçamentárias. Afinal, os tribunais já realizam o reexame dos recursos interpostos contra as decisões judiciais, de acordo com a garantia do duplo grau de jurisdição.

Inclusive, o Ministério Público (artigo 127, caput, da CF/88) e o Tribunal de Contas (artigo 71, caput, da CF/88) são órgãos legitimados pela Carta Magna para a fiscalização administrativa, financeira e funcional do Poder Judiciário. A Ordem dos Advogados do Brasil também realiza controle externo para os concursos públicos de magistrados. E a sociedade, inclusive, fiscaliza o Judiciário através da garantia de fundamentação das decisões judiciais e publicidades dos julgamentos (artigo 93, IX, da Constituição Federal).

Enfim, se o controle externo do Poder Judiciário tornou-se deficiente, entendemos que a melhor solução não está em criar novos órgãos de fiscalização, mas buscar a modernização e aprimoramento dos que já existem, para a transparência da atividade jurisdicional e maior segurança jurídica ao cidadão comum, que não se cansa de lutar por respeito e reconhecimento aos seus direitos fundamentais e preceitos constitucionais.

4-Conclusão.

No Estado de Direito, os entes federativos, ao exercerem suas competências, são obrigados a respeitar os princípios e as normas constitucionais que asseguram os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, sob pena de abuso de poder. Afinal, os direitos e garantias do cidadão contribuinte não foram positivados na Constituição para serem formalmente reconhecidos, mas para serem concretamente efetivados.

CAPPELLETTI (12) corrobora esse entendimento afirmando que "somente nos sistemas democráticos de governo existe oportunidade para que se respeitem os direitos fundamentais, de maneira que a democracia não pode sobreviver em um sistema em que os direitos e garantias fundamentais careçam de uma proteção eficaz". Nesse sentido, a preservação das liberdades públicas exige a eliminação da concentração de poder e sua distribuição num sistema de equilíbrio de poderes.

"Não existirá, pois, um Estado democrático de direito, sem que haja poderes de Estado, independentes e harmônicos entre si, bem como previsão de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalização, a perpetuidade e a efetividade desses requisitos" (MORAES, p.52).

O direito constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional idéia de tripartição de poderes, entende que essa teoria, se interpretada com rigidez, torna-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominados "freios e contrapesos" (checks and balances). A idéia de controle, conforme afirma Norberto Bobbio (13), está vinculada a democracia, enquanto a incontrolabilidade, ao arbítrio.

Neste momento de reformas, imprescindível o controle das ações déspotas das autoridades que, através do abuso de poder, ofende os direitos e garantias do indivíduo, a separação dos poderes, usurpa a função social inerente ao Estado de Direito, além de provocar o empobrecimento da democracia. Afinal, como observa Madison, em O Federalista, "os homens não são governados por anjos, mas sim por outros homens, sendo, pois, necessário controlá-los".

Notas

1. A expressão "Justiça Constitucional" foi retirada do artigo de Alexandre de Moraes, denominado: Legitimidade da Justiça Constitucional, Revista de Informação Legislativa, 2003.
2. É função típica, prevalecente, do Poder Judiciário exercer a jurisdição. Esta, por sua vez, consiste no poder de dizer o direito (juris dicere) aplicável a uma controvérsia, deduzida processualmente em caráter definitivo e com a força institucional do Estado.Assim, a definitividade das suas decisões e a possibilidade de utilizar toda a força institucional do Estado tipificam o exercício da função primordial do Poder Judiciário: a jurisdição (Michel Temer. Elementos de Direito Constitucional, p170).
3. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 27ªed., 2002, p.632.
4. ZAFFARONI, Eugênio. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
5. Órgãos são instituições burocráticas que prestam serviços públicos, ligados a uma das funções fundamentais: executiva, legislativa ou jurídiaca.
6. Maquiavel define o Estado de Poder como a forma estatal em que o governante é livre para agir e age, sem submeter-se à ordem legal.
7. RANELLETI, Oreste. Instituizioni di Diritto Pubblico. M ilão: Giuffrè, 1ªed, 1948.
8. Embora seja clássica a expressão separação de poderes, é ponto pacífico que o poder do estado é uno e indivisível. É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder soberano do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância" (Dalmo de Abreu Dallari, Elementos da Teoria Geral do Estado, pág.181).
9. Artigo XVI: Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não tem Constituição.
10. PALLIERI, Giorgio Balladore. A Doutrina do Estado, Coimbra:Coimbra, p.14-15.
11. Cf. Aspectos Institucionais da Independência do Poder Judiciário (SILVEIRA, 1993, p22).
12. Necessidad y legitimidad de la justicia constitucional. In: Tribunales constitucionales europeus y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p.633.
13. Cf. O Futuro da Democracia, 1986.

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(*) NOTA DE ATUALIZAÇÃO (do Editor)

As referidas Propostas de Emenda Constitucional, com modificações, deram origem à Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004.