3 AS RESTRIÇÕES ADMINISTRATIVAS À PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA PRIVADA NO BRASIL.
Ao pesquisar em obras de autores como Maria Sylvia Zanella di Pietro, Celso Antônio Bandeira Mello, Hely Lopes Meirelles, dentre outros, que aprofundaram no estudo do tema em questão, pode-se indicar, na atualidade do direito brasileiro, as seguintes modalidades de restrição do Estado sobre a propriedade privada, cada uma delas afetando a sua maneira o direito de propriedade: as limitações administrativas, o tombamento, a ocupação temporária, a servidão administrativa, a requisição, a desapropriação e o parcelamento e edificação compulsórios (DI PIETRO, 2003:119).
Entretanto, nesse trabalho científico, ocupar-se-á apenas com as modalidades de restrição à propriedade privada que se referem diretamente ao meio ambiente, isto é, discorrer-se-á sobre as que de fato buscam proteger diretamente o meio ambiente.
Antes de adentrar nas modalidades específicas de restrição à propriedade que se referem diretamente à proteção ao meio ambiente, faz-se necessário compreender os caracteres clássicos do direito de propriedade, pois as restrições são classificadas em função deles. Segundo Silva (2000:282), as limitações ao direito de propriedade dizem respeito a restrições que afetam os elementos tradicionais desse direito, isto é, que condicionam os caracteres da noção jurídica clássica do direito de propriedade quais sejam: o caráter absoluto, exclusivo e perpétuo da propriedade.
Na visão jurídica clássica do direito de propriedade, esse direito seria absoluto na medida em que o proprietário poderia dispor da coisa a seu bel-prazer; exclusivo, porque somente a ele é garantido o direito ao uso e gozo; e perpétuo porque não desaparece com a morte do proprietário, transmitindo aos seus sucessores, possuindo, assim, duração ilimitada. Dessa forma, conclui-se que as limitações administrativas visam condicionar o direito à propriedade, minimizando seu caráter absoluto, exclusivo e perpétuo em benefício de interesses públicos e coletivos. Sendo assim, ver-se-á mais adiante que as restrições administrativas, por exemplo, limitam o caráter absoluto da propriedade; as servidões buscam limitar o direito exclusivo, e a desapropriação, o seu caráter perpétuo (SILVA, 2000:282).
3.1 Da Limitação Administrativa
As limitações administrativas condicionam a propriedade privada na medida em que impõem obrigações de caráter geral e abstrato a proprietários indeterminados, em benefício do interesse geral, restringindo, desse modo, o caráter absoluto da propriedade, de forma que o proprietário não terá mais o direito de usar, gozar e dispor da coisa, caso, o exercício desses direitos venham atingir interesses públicos e coletivos (DI PIETRO, 2003:119).
Segundo Meirelles (1997:544), as limitações administrativas representam modalidades de expressão da supremacia geral que o Estado exerce sobre pessoas e coisas existentes no seu território, decorrendo do condicionamento da propriedade privada e das atividades individuais ao bem-estar da comunidade.
As limitações administrativas não se confundem com as servidões civis de direito privado, pois, enquanto a servidão de natureza civil é um direito real que um prédio particular tem sobre outro da mesma natureza, cuja finalidade é uma serventia uti singuli, isto é, um ônus real de uso, imposto especificamente pela administração pública a imóveis particulares determinados, a fim de viabilizar a realização de obras e serviços, a limitação administrativa é uma restrição pessoal, geral e gratuita, imposta genericamente pelo Poder público ao particular, em benefício do interesse coletivo (MEIRELLES, 1997:537-538).
Portanto, conclui-se que, por limitação administrativa, se entende toda obrigação positiva ou negativa, isto é, um fazer ou não fazer, decorrente de normas gerais e abstratas, que se dirige a propriedades indeterminadas visando atender a interesses públicos como, por exemplo, a segurança, a insalubridade a defesa nacional ao meio ambiente ou quaisquer fins que o interesse público se sobreponha ao particular (DI PIETRO, 2003:126).
3.2 Da Servidão Administrativa
Segundo Di Pietro (2003:145), servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base legal, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública.
Mello (2004:798-799) assevera que a servidão administrativa é um direito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo. Segundo o citado autor são exemplos de servidão administrativa a passagem de fios elétricos sobre imóveis particulares; a passagem de aquedutos e o trânsito sobre bens privados. Importante destacar que o mesmo autor classifica o tombamento como uma das principais figuras de servidão, diferentemente de outros autores, como, por exemplo, Di Pietro (2003:141-142).
Tendo em vista a proteção ao meio ambiente, pode-se citar como espécies de servidão administrativa que decorrem diretamente da lei as seguintes: Servidão sobre Terrenos Marginais; Servidão a favor das Fontes de Água Mineral, Termal ou Gasosa e dos recursos Hídricos e Servidão de Aquedutos.
A partir Lei nº 1.507, de 26-9-1867, artigo 39 e do Decreto nº 4.105, de 22-21868, compreende-se por terreno marginal uma faixa de sete braças caveiras (15,4 metros) paralela aos rios navegáveis, contada a partir do ponto médio das enchentes ordinárias. Pelo Decreto nº 24.643, de 10-7-1934 (Código de águas), a servidão destina-se ao aproveitamento industrial das águas, da energia hidráulica e à utilização da navegação do rio, conforme artigo 31, parágrafo único do Código das Águas. Quando o rio não for navegável nem flutuável, a servidão incide sobre uma faixa de 10 metros em benefício dos agentes da administração pública em execução de serviço (artigo 12 do Código de Águas).
O Decreto-lei nº 7.841, de 8-8-1945 (Código de Águas Minerais) estabelece em seu artigo 12, que “às fontes de água mineral, termal ou gasosa, em exploração regular, poderá ser assinalado, por decreto, um perímetro de proteção, sujeito a modificações posteriores se novas circunstâncias o exigirem”. Foi com base nessa lei que, por exemplo, criou-se o Decreto Federal nº 75.700, de 7-5-1975, fixando uma área de 17,4720 ha para proteção das fontes de água mineral localizadas em São Lourenço, Minas Gerais (DI PIETRO, 2003:149).
O Código de Águas, nos artigos 117 a 138, prevê expressamente a constituição de aquedutos para aproveitamento das águas, no interesse público, por meio de concessão por utilidade pública. Segundo o artigo 12 da referida lei a servidão se dará por decreto governamental e será de direito público, ou seja, o seu titular é uma empresa concessionária de direito público, a finalidade é pública, os beneficiados são o público em geral e depende de decreto governamental.
Somente caberá indenização caso a servidão implique em diminuição do rendimento da propriedade ou redução de sua área (artigo 120, § 4º do Código de Águas). Mister ressaltar ainda, que existe também a servidão de aquedutos na seara do direito civil, estabelecida do artigo 1.293 do Código Civil, dentre as normas de direito de vizinhança (DI PIETRO, 2003:150).
3.3 Do Tombamento
O tombamento consiste em uma forma de intervenção do Estado na propriedade privava afim de proteger todo patrimônio histórico e artístico nacional. Não são quaisquer bens que estão sujeitos ao instituto jurídico do tombamento, mas apenas os bens móveis e imóveis que representam grande valor de interesse público instituídos em legislação ordinária. O Decreto-lei nº 25, de 30-11-1937, em seu artigo 1º, que legisla sobre a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, estatui que é passível de proteção especial o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico ou artístico (DI PIETRO, 2003:133).
A Constituição da República de 1988 estabelece em seu artigo 23, inciso III a competência comum entre a União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, para a proteção dos documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, dos monumentos, das paisagens naturais notáveis e dos sítios arqueológicos.
No artigo 24, inciso VII, a CR/88 determina competência concorrente entre a União, Estados-membros e Distrito federal para legislar sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. Pelos parágrafos 1º e 2º do artigo 24 da CR/88 se infere que a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais, enquanto aos Estados-membros caberão a competência suplementar. Aos municípios foi atribuída a competência para promover a proteção de patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação federal e estadual (artigo 30, inciso IX da CR/88).
Quanto aos efeitos do Tombamento, esses são amplos e serão produzidos sobre a alienação, ao deslocamento, às transformações, aos imóveis vizinhos, a fiscalização e a conservação (DI PIETRO, 2003:138). Dos efeitos do tombamento decorrem obrigações positiva para o proprietário do imóvel que deverá fazer obras necessárias para a conservação e preservação do imóvel.
Caso não tenha recursos suficientes deverá comunicar ao órgão competente, sob pena de incorrer em multa correspondente ao dobro do valor do dano sofrido pelo bem. Em caso de poder o bem ser alienado deverá ser dada preferência à União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqüestro do bem e multa de 20% (vinte por cento) do valor do bem que será atribuída ao adquirente e ao alienante. Caso o tombamento seja público, o bem se torna inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência para a União, Estados e Municípios (DI PIETRO, 2003:138).
O proprietário não poderá destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas, nem tampouco repará-las como pintar ou restaurar sem prévia autorização do IPAHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), sob pena de multa no Valor de 50% (cinqüenta por cento) do dano causado. Terá ainda o proprietário de suportar os atos de fiscalização do poder público através do órgão competente, sem opor obstáculos indevidos à vigilância, sob pena de multa (DI PIETRO, 2003:138).
Também os proprietários dos imóveis vizinhos sofrem restrições, pois eles não poderão fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade do imóvel tombado, nem como afixar cartazes ou anúncios, sob pena de ter que retirá-los e pagar multa no valor de 50% (cinqüenta por cento) do valor do objeto. Essas restrições impostas aos proprietários dos imóveis vizinhos, caracterizam-se como servidão administrativa, resultante do ato do tombamento, em que dominante é a coisa tombada, e serviente, os prédios vizinhos (DI PIETRO, 2003:139).
Cumpre ressaltar que não é pacífico o entendimento sobre a natureza jurídica do tombamento. Para Mello (2004:799), o tombamento corresponde a uma das mais importantes figuras de servidão administrativa, na medida em que sempre em que seja necessário um ato específico da administração impondo um gravame ao proprietário, criando uma situação nova, atingindo-se o próprio direito de propriedade, é hipótese de servidão.
Já Di Pietro (2003:142) considera o tombamento uma categoria própria que não se enquadra nem como servidão administrativa nem como limitação. Para a referida autora no tombamento não há coisa dominante uma vez que a restrição imposta tem como objetivo satisfazer a interesse público genérico e abstrato, qual seja, o patrimônio histórico e artístico nacional. Também não se enquadra como limitação por que diferentemente dessa individualiza o bem a ser tombado.
Portanto, conclui-se que o tombamento constitui um dos importantes institutos jurídicos de que dispõe a administração pública para fazer cumprir o mandamento constitucional de proteção ao meio ambiente, sobretudo quanto a proteção às paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, como instituído no artigo 23, inciso III da Constituição da República do Brasil.
3.4 Da Desapropriação
Segundo Mello (2004:759) a desapropriação se define como sendo um procedimento através do qual o poder público, baseado em necessidade pública, utilidade pública (Decreto-lei 3.365/1941) e interesse social (lei 4.132/1962), despoja o proprietário do poder de seu bem, compulsoriamente, normalmente adquirindo-o para si, de forma originária, mediante prévia indenização paga em dinheiro, excetuando alguns imóveis urbanos ou rurais que estejam em desacordo com a sua função social, casos em que a indenização se dará por meio de títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservando-se seu valor real. Importante destacar que o artigo 5º do decreto-lei 3.365/1941 absorveu os termos necessidade e utilidade pública sob a designação de utilidade pública (MELLO, 2004:766).
Desse modo, são hipóteses de desapropriação por utilidade pública, entre outras: a segurança nacional, a salubridade pública, a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde e a exploração ou conservação de serviços públicos. Como exemplos de desapropriação por interesse social tem-se, entre outros, conforme artigo 2º da Lei 4.132: o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve servir ou possa suprir por seu destino econômico, a proteção do solo e a proteção de cursos e mananciais de água e de reservas florestais (MELLO, 2004:766-767).
Desse modo, conclui-se que existem duas modalidades de desapropriação no ordenamento jurídico brasileiro: Uma delas está prevista na própria CR/88 em seu artigo 5º, inciso XXIV, prevendo uma indenização prévia, justa e em dinheiro. A outra modalidade de desapropriação é a que se efetua por meio de indenização em título da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas (MELLO, 2003:759).
A Segunda modalidade de desapropriação, qual seja, a realizada através da indenização por títulos da dívida pública acontece em dois momentos distintos. Primeiramente em decorrência da política urbana conforme o artigo 182, § 4º , inciso III da CR/88. Nesse caso a competência é exclusiva dos Municípios sobre imóveis situados em sua área.
Entretanto, somente será possível tal desapropriação caso o imóvel esteja incluso do plano diretor de desenvolvimento urbano do Município, devidamente instituído em lei conforme os ditame da lei federal 10.257, de 10-72001, popularmente conhecida como “Estatuto da Cidade”, e seu proprietário não promova o devido aproveitamento do imóvel. Mesmo assim, o procedimento desapropriatório somente se dará após o poder público municipal ter adotado as seguintes medidas de forma sucessiva: (I) imposição de parcelamento do solo ou edificação compulsória e (II) tributação do imposto territorial ou predial progressivo no tempo, conforme artigo 182, § 4º, incisos I, II e III (MELLO, 2004:759).
A outra modalidade de desapropriação por meio dos títulos públicos se dará nos termos do artigo 184 da CR/88, atendidas as disposições dos artigos 185 e 186 da Carta Magna. Importante notar que essa hipótese de desapropriação, para fins de reforma agrária (MELLO, 2004:767) compete exclusivamente à União e só incidirá sobre imóveis que não estejam cumprindo sua função social. Importante ressaltar que o artigo 186 da CR/88 traz os critérios que os imóveis devem respeitar para cumprir sua função social, quais sejam: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; e IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (MELLO, 2004:760).
Há, ainda, mais uma forma de se despojar o proprietário de seu imóvel, caso esse seja utilizado para o cultivo de plantas psicotrópicas legalmente proibidas regulamentada pela lei nº 8.257, de 26-11-1991, mas sua natureza jurídica não é pacífica na doutrina. Di Pietro (2003:153), apesar de asseverar que essa modalidade de desapropriação se equipara ao confisco conforme artigo 243 da CR/88 (DI PIETRO, 2003:156), entende que corresponde a mais uma hipótese de desapropriação, enquanto para Mello (2004:766) caracteriza-se mais por um forma de confisco de bens utilizados para a prática de crime.
Existe também a possibilidade da imissão provisória na posse regulamentada no artigo 15 do decreto-lei 3.365/1941, que permite a transferência da posse do bem objeto da desapropriação para o expropriante, no início da lide, concedida pelo juiz, caso o poder público demonstre urgência e deposite em juízo, em favor do proprietário o valor fixado segundo crítério previsto em lei (MELLO, 2004:774).
Além disso, é necessário a presença dos seguintes requisitos: I – que a imissão seja requerida no prazo de 120 dias a contar da alegação de urgência, não requerida nesse prazo, o direito caduca; II – que se trate de desapropriação por utilidade pública; III – que tenha por objeto prédio urbano residencial; IV – que o prédio seja habitado pelo proprietário ou compromissário comprador, cuja promessa de compra esteja inscrita no Registro de Imóveis (DI PIETRO, 2003:173).
Cumpre destacar que somente a União é competente para legislar sobre desapropriação, segundo o artigo 22, inciso II da CR/88. Entretanto, para submeterem um bem à expropriação, declarando a utilidade pública ou interesse social a União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e territórios são competentes. E para promover efetivamente a desapropriação são competentes a União, Estados-membros, Municípios, Distrito Federal, Territórios, as autarquias, os estabelecimentos de caráter público em geral ou que exerçam funções delegadas do poder público e os concessionários de serviço, quando autorizados por lei ou contrato (MELLO, 2004:768).
