4. A educação como serviço público
Do modo como disposto na Constituição Federal, depreende-se que a educação foi tratada como um serviço público.
Importante, então, destacar o sentido técnico jurídico – bem como as conseqüências jurídicas daí advindas – do termo serviço público.
É que, como adverte Odete Medauar (2004, p. 371-372):
A expressão serviço público às vezes vem empregada em sentido muito amplo, para abranger toda e qualquer atividade realizada pela Administração pública, desde uma carimbada num requerimento até o transporte coletivo. Quando se fala em "ingresso no serviço público", é atribuído sentido amplo ao termo. Se esta fosse a acepção adequada, todo o direito administrativo conteria um único capítulo, denominado "serviço público", pois todas as atividades da Administração aí se incluiriam.
No sentido amplo da expressão "serviço público", são englobadas também as atividades do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, quando se menciona o seguinte: o Judiciário presta serviço público relevante; o Legislativo realiza serviço público. Evidente que aí a expressão não se reveste de sentido técnico, nem tais atividades sujeitam-se aos preceitos norteadores da atividade tecnicamente caracterizada como serviço público.
Serviço público, como um capítulo do direito administrativo, diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no Executivo. E refere-se a atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como por exemplo: água, energia elétrica, transporte urbano. As atividades-meio, por exemplo, arrecadação de tributos, serviços de arquivo, limpeza de repartições, vigilância de repartições, não se incluem na acepção técnica de serviço público.
Assim, o serviço público apresenta-se como uma dentre as múltiplas atividades desempenhadas pela Administração, que deve utilizar seus poderes, bens e agentes, seus atos e contratos para realizá-lo de modo eficiente.".
Celso Antônio Bandeira de Mello (1997, p. 423) conceitua serviço público, também em acepção técnica restrita, como
(...) toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo.
A Constituição Federal aponta expressamente diversas atividades como sendo serviço público, a exemplo do transporte coletivo (art. 30, inciso V), serviços telefônicos e telegráficos (art. 21, XI), energia elétrica (art. 21, inciso XII, "b") (a enumeração é de Odete Medauar) - alguns a serem prestados diretamente pelo Estado e outros podendo ser prestados por particulares, mediante concessão ou permissão [16] - deixando margem à legislação infraconstitucional para a definição de outras atividades como serviço público.
A educação, quando prestada pelo Estado, enquadra-se perfeitamente na conceituação técnico-jurídica mais restrita de serviço público. Entretanto, como visto no item anterior, a Constituição permite que a educação seja oferecida por particulares (art. 206, inciso III e art. 209).
Nesse último caso, tal atividade não se enquadra na acepção técnica de serviço público como exposta acima, cabendo distinguir serviço público privativo do Estado e serviço público não privativo do Estado. Como diz Celso Antônio Bandeira de Mello (op. cit., p. 432),
Nesta última categoria ingressam os serviços que o Estado pode desempenhar, imprimindo-lhes regime de Direito Público, sem, entretanto, proscrever a livre iniciativa do ramo de atividades em que se inserem.
Seria o caso de serviços de educação e saúde, por exemplo. Aos particulares é lícito desempenhá-los, independentemente de concessão. Submetem-se, apenas, a uma fiscalização do Poder Público, que a efetua no exercício normal de sua polícia administrativa. A Carta Constitucional expressamente indica ser dever do Estado a prestação de serviços de ensino, saúde e previdência, o que não significa, entretanto, haja proscrito destas esferas a iniciativa privada. Por outro lado, a circunstância de deixar tal campo aberto aos particulares não autoriza a ilação de que, por tal motivo, estarão descaracterizados da categoria serviço público, quando prestados pelo Estado sob regime peculiar, uma vez que seu desempenho se constitui em um dever para o Poder Público.
Odete Medauar (op. cit., p. 376) partilha do mesmo entendimento:
É possível ainda cogitar de serviços públicos cuja responsabilidade cabe totalmente ao poder público, mesmo se executados por particulares, por exemplo: correio, água, gás canalizado, radiodifusão sonora e por imagens; e de serviços públicos assim considerados somente se o poder público os assume, pois o ordenamento também possibilita que a iniciativa privada exerça tais atividades, sob sua responsabilidade; por exemplo: assistência médica, ensino.
5. Repartição de competências entre os entes federativos em matéria de educação
A Constituição consagrou o modelo federativo de organização do Estado Brasileiro (art. 1º, caput). Tal regime, enquanto forma de organização estrutural de Estado, caracteriza-se por representar a união indissolúvel de coletividades regionais dotadas de autonomia - que se manifesta em diversos aspectos, dentre os quais o poder de auto-constituição e auto-organização, a autonomia política e capacidade legislativa própria, nos termos da Constituição, com auto-governo e auto-administração e eleição própria dos seus representantes políticos. Todas as características mencionadas encontram-se acolhidas pelo texto constitucional (artigos 1º, 18, 25, 29, 32).
Numa Federação, vislumbra-se a diversidade regional que caracteriza a união nacional. Num Estado Federal, ao contrário do Estado Unitário, diversas populações com diferenças sociais, econômicas, culturais, encontram o seu elo em comum originador da nação, mas preservam as suas diferenças e as suas peculiaridades regionais.
Numa Federação, o cidadão é ao mesmo tempo membro da união federativa e da sua região. No caso da federação brasileira, o cidadão é ao mesmo tempo membro da união federativa, da região (estado membro) e da cidade (município), e, em cada uma dessas esferas, insere-se de acordo com as peculiaridades que caracterizam esses âmbitos de convivência coletiva.
O regime federativo – criação dos constituintes de Filadélfia e grande contribuição para o constitucionalismo em seu desiderato de limitação do poder político – é o mais adequado para a organização de um Estado de dimensões territoriais continentais, como o Brasil, e que recebeu, em seu processo histórico de formação, as contribuições das mais diferentes culturas e dos mais diferentes povos, porque se apresenta como o mais eficaz meio de proporcionar o desenvolvimento nacional sem olvidar as diferenças regionais.
Dentre as principais características do regime federativo avulta a repartição de competências,
(...) que demarca os domínios da Federação e dos Estados-membros, imprimirá ao modelo federal que ela concebeu ou a tendência centralizadora, que advirá da amplitude dos poderes da União, ou a tendência descentralizadora, que decorrerá da atribuição de maiores competências aos Estados-Membros. Por isso, a repartição de competências é encarada como a "chave da estrutura do poder federal", "o elemento essencial da construção federal", a "grande questão do federalismo", "o problema típico do Estado Federal" (HORTA, 2002, p. 308).
Os Estados que adotam a forma federativa de organização interna pautam-se, na repartição de competências entre seus entes, por distintas técnicas, como: a) enumeração das competências da União, deixando aos estados-membros a competência remanescente (ex: EUA, Suíça, Argentina, México, Austrália); b) o inverso (enumeração das competências dos estados-membros, deixando à União as competências remanescentes (ex: Canadá); c) enumeração exaustiva das competências da União e dos estados-membros (Ex: Índia e Venezuela); d) cooperação dessas competências, conferindo competências comuns e concorrentes aos entes federativos, além das competências privativas de cada qual.
O sistema brasileiro, que ainda inclui o Município como ente da Federação [17], o que é apontado por Paulo Bonavides como inovação mundial (2001, p. 314), adota a seguinte regra: enumeração expressa das competências da União (arts. 21 e 22), enumeração expressa das competências dos Municípios (art. 30) e competências residuais ou remanescentes para os Estados-membros (art. 25, § 1º), com possibilidade de delegação de competências (art. 22, parágrafo único); competências comuns, de natureza administrativa (art. 23), competências concorrentes, de natureza legislativa (art. 24) e competência suplementar (art. 30, inciso II). [18]
Para a definição das matérias que deveriam ser atribuídas a cada ente federativo, valeu-se a Assembléia Nacional Constituinte do critério da predominância de interesses: onde predomina o interesse nacional, atribuiu-se à União a competência; onde predomina o interesse regional, atribuiu-se ao Estado-membro a competência; onde predomina o interesse local, atribuiu-se ao Município a competência. [19]
Em momentos especiais, porém, a Constituição foge à regra geral e estabelece expressamente a competência de cada ente federativo, repartindo, na mesma matéria, a seara de atribuições.
É o caso, por exemplo, da Segurança Pública (capítulo III do Título V), sendo as competências da União expressamente enumeradas no art. 144, § 1º (polícia federal), § 2º (polícia rodoviária federal), § 3º (polícia ferroviária federal), as dos estados-membros expressamente enumeradas no art. 144, § 4º (polícia civil), §§ 5º e 6º (polícias militares e corpos de bombeiros) e a dos municípios expressamente enumerada no art. 144, § 8º (guardas municipais). É também o caso da repartição de competências na seara tributária, havendo definição dos impostos da União (arts. 153 e 154), dos estados-membros (art. 155), dos impostos municipais (art. 156), bem como repartição das receitas tributárias entre os entes (arts. 157, 158 e 159).
É, finalmente, o caso da educação, em que a Carta de 1988 estabelece, no art. 211, o regime de repartição de competências nessa matéria. De acordo com o caput, "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino", com o que se prevê, nessa como em outras matérias, o federalismo de cooperação e não de competição.
À União foi atribuída a competência de organizar "o sistema federal de ensino e o dos Territórios", de financiar "as instituições de ensino públicas federais" e ainda de "exercer, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios" (art. 211, § 1º), cabendo-lhe, ainda, estabelecer as "diretrizes e bases da educação nacional" (art. 22, inciso XXIV) [20], o que é ratificado no art. 24, inciso IX, que estabelece competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal em matéria de educação [21], devendo as autoridades administrativas das três esferas governativas obediência a essas prescrições gerais.
Aos Municípios foi atribuída atuação prioritária no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2º), sendo de sua competência "manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental" (art. 30, inciso VI), cabendo-lhe, ainda, legislar sobre o sistema municipal de ensino (art. 30, inciso I), bem como suplementar a legislação federal e estadual em matéria de educação, naquilo que atinente ao interesse local (art. 30, inciso II).
Aos Estados-membros e ao Distrito Federal foi atribuída atuação prioritária no ensino fundamental e médio (art. 211, § 3º) [22], cabendo-lhes ainda competência legislativa concorrente com a União na matéria, ficando os primeiros a cargo da edição de normas específicas (art. 24, IX).
A Constituição impõe ainda aos Estados e Municípios, na organização de seus sistemas de ensino, formas de colaboração, "de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório" (art. 211, § 4º). Como antes visto, o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de ensino fundamental obrigatório e gratuito (art. 208, inciso I) – atuando conjuntamente aí, de forma prioritária, Estados, Distrito Federal e Municípios – e com a progressiva universalização do ensino médio gratuito (art. 208, inciso II), de atuação prioritária dos Estados e do Distrito Federal. Assim, para fins de cumprimento do art. 211, § 4º, deverão esses entes efetuar planejamento conjunto de suas atividades (também por força do art. 211, caput), a partir, inclusive, do recenseamento dos educandos no ensino fundamental a que alude o art. 208, § 2º, de modo a aferir a efetiva demanda de oferecimento do ensino fundamental, para que não haja sobreposição de oferta, a fim de que possa ser efetivamente assegurada a universalização do ensino médio, a cargo de atuação prioritária dos Estados-membros e do Distrito Federal. [23]
Nota-se, então, que o ensino superior fica a cargo da União, porque, mesmo não havendo norma expressa nesse sentido, a definição de atuação prioritária dos Estados, Distrito Federal e Municípios nos ensino médio, fundamental e infantil (atuando aí a União apenas na função redistributiva e supletiva, bem como oferecimento de assistência técnica e financeira, bem ainda a elaboração das normas gerais sobre o assunto) deixa clara a atuação prioritária, nas instituições de ensino públicas federais, no ensino superior. [24]
6. O financiamento da educação
A Assembléia Nacional Constituinte optou, quanto ao financiamento da educação como serviço público a ser ofertado pelo Estado - nos termos anteriormente expostos – em atribuir expressamente determinados percentuais das receitas públicas como fonte privativamente destinada aos investimentos nessa área. [25][26]
É o que se lê no art. 212: "A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.". Assim, a Constituição já predefiniu o mínimo de recursos públicos a serem aplicados em educação: da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, 18% (dezoito por cento) devem ser gastos pela União e 25% (vinte e cinco por cento) pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Para efeito desse cálculo não é considerada, como receita do governo que a transferir, a parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios (art. 212, § 1º).
Tais recursos públicos, aplicáveis nos sistemas federal, estadual e municipal de ensino (art. 212, § 2º), serão destinados às escolas públicas (art. 213), podendo ser também a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei - desde que comprovem finalidade não-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação e assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao Poder Público, no caso de encerramento de suas atividades (art. 213, incisos I e II). Poderão ainda tais recursos públicos ser destinados a bolsas de estudo para o ensino fundamental e médio, na forma da lei, para os que demonstrarem insuficiência de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pública na localidade da residência do educando - ficando o Poder Público obrigado a investir prioritariamente na expansão de sua rede na localidade (art. 213, § 1º) - bem ainda a atividades universitárias de pesquisa e extensão (art. 213, § 2º).
Não podem ser computados como gastos com educação, para fins de cumprimento do disposto no art. 212, aqueles efetuados com programas suplementares de alimentação e assistência à saúde, pois esses serão financiados com recursos provenientes de contribuições sociais e outros recursos orçamentários (art. 212, § 4º).
O ensino fundamental, por sua vez, terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida, pelas empresas, na forma da lei (art. 212, § 5º). [27][28]
Vale frisar que a obrigatoriedade da aplicação de tais percentuais – no mínimo - de sua receita de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino [29] constitui dever jurídico gravemente sancionado em caso de não cumprimento. É que o art. 34, inciso VII, alínea "e" da Carta de 1988 autoriza a intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal, para que seja assegurada a "aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde", e o art. 35, inciso III, na mesma toada, autoriza a intervenção do Estado nos seus Municípios quando "não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde", sabendo-se o quão grave é, numa Federação, a ocorrência de intervenção de um ente em outro, mesmo que temporária, devido à regra geral da autonomia dos entes políticos e da igualdade entre os mesmos. [30]
Em 12 de setembro 1996, o Congresso Nacional promulgou a emenda constitucional nº 14 (publicada no Diário Oficial da União do dia 13/09/1996), que produziu alterações no capítulo da Constituição que trata da educação e introduziu significativas inovações na priorização dos investimentos públicos nessa área.
Assim é que o art. 5º da emenda constitucional referida, alterando a redação do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias [31], instituiu a obrigação de que, nos 10 (dez) primeiros anos da sua promulgação, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão, pelo menos, 60% (sessenta por cento) dos recursos destinado à educação a que se refere o caput do art. 212 com a manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração condigna do magistério. É dizer: dentre os 25% (vinte e cinco por cento) que Estados, Distrito Federal e Municípios devem despender, no mínimo, com manutenção e desenvolvimento do ensino, a prioridade nesses investimentos, entre 12/09/1996 e 11/09/2006 deverá ser com o ensino fundamental (60% de tais recursos, pelo menos, deverão ser investidos nesse nível do ensino).
Para assegurar a distribuição de responsabilidades e recursos entre os Estados e seus Municípios a ser concretizada com parte dos recursos definidos no art. 60 do ADCT e de acordo com a repartição de competências do art. 211, foi criado, no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério, de natureza contábil (art. 60, § 1º). [32] O FUNDEF será constituído por, pelo menos, 15% (quinze por cento) dos recursos: a) do ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, de competência dos Estados e Distrito Federal); b) da parte pertencente aos Municípios no ICMS (pertencem ao Município 25% do produto da arrecadação do ICMS); c) da parte que a União deve entregar, do produto de arrecadação do imposto de renda e proventos sobre qualquer natureza (IR) e do imposto sobre produtos industrializados (IPI) ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (21,5%) e ao Fundo de Participação dos Municípios (22,5%); d) da parte que a União deve entregar (10%), do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados (IPI) aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados (a constituição dos recursos do FUNDEF é feita no art. 60, § 2º, primeira parte, do ADCT). A distribuição desses recursos, entre cada Estado e seus Municípios, será proporcional ao número de alunos nas respectivas redes de ensino fundamental (art. 60, § 2º, parte final, do ADCT), cabendo à lei dispor sobre a forma de cálculo do valor mínimo nacional por aluno. [33]
A União complementará os recursos dos Fundos estaduais sempre que, em cada Estado e no Distrito Federal, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente (art. 60, § 3º do ADCT), cabendo-lhe ainda aplicar na erradicação do analfabetismo e na manutenção e no desenvolvimento do ensino fundamental, inclusive na complementação a que se refere o § 3º, pelo menos o equivalente a 30% (trinta por cento) dos recursos que deve destinar à educação (18% de suas receitas provenientes de impostos, conforme o art. 212).
Dos recursos do FUNDEF, pelo menos 60% (sessenta por cento) deverão ser destinados ao pagamento dos professores do ensino fundamental em efetivo exercício do magistério (art. 60, § 5º) [34], devendo o restante ser aplicado em infra-estrutura e qualidade do ensino fundamental. [35]
Em todas as esferas políticas, o percentual restante dos recursos destinados à educação (no máximo, 40% das receitas do art. 212) deverá, até 12/09/2006, ser aplicados em outros níveis de ensino de suas respectivas competências. [36]
