Resumo: Este trabalho tem como principal objetivo defender o reconhecimento dos aspectos jurídicos em relação a união estável entre o homem e a mulher, com base na história da humanidade, nas transformações profundas as quais a sociedade vem passando, sem esquecermos dos aspectos religiosos. Para tanto, abordaremos o novo contexto social protegido pela Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 que ampliaram o entendimento das formas de constituição familiar, uma vez que antes da Constituição Federal de 1988 apenas o casamento era tido como entidade familiar. Além disso, iremos analisar se com o reconhecimento judicial da constituição familiar por meio da união estável houve um decréscimo no preconceito social.
Palavras-chave: União-estável; Reconhecimento; Família.
1. Introdução
O presente estudo é voltado à pesquisa dos novos paradigmas do direito das famílias, especialmente no que diz respeito aos aspectos jurídicos para a concessão da união estável, bem assim quanto a sua relação conflituosa entre o casamento e a união estável na vista social.
O tema é relevante diante do grande número de brasileiros que a escolhem a união estável como forma de constituir uma família, ou seja, sua entidade familiar.
A família é considerada sociologicamente como a base do Estado, fonte essencial dos ensinamentos para uma vivência em conjunto.
O Código Civil a divide em quatro partes para facilitar o entendimento dos operadores do direito e da população em geral. Assim temos o direito das famílias subdividido em direito pessoal; direito patrimonial; união estável e; tutela e curatela[1].
Ao longo da história da humanidade, a família, vem passando por profundas transformações. No âmbito religioso, esse grupo é considerado sagrado, merecendo ser respeitado e conservada a união entre o homem e da mulher[2].
O reconhecimento jurídico da formação da família adveio da Igreja e no início apenas constituía família a advinda do casamento[3].
Entretanto, a sociedade sempre cultivou outras formas de constituição familiar, dentre as mais utilizadas ganha destaque a união estável, ou seja, a união entre pessoas de sexo distintos com intenção de formar uma família[4], mas esta entidade familiar só recebeu guarita judicial apenas com o advento da Constituição Federal de 1988[5] que ampliou o entendimento das formas de constituição familiar, especialmente no §3º, do artigo 226, que destaca:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Com o reconhecimento judicial, o legislador buscou entender à realidade social, de modo que o texto constitucional pudesse refletir os novos valores da sociedade, privilegiando a afetividade como forma de se iniciar uma família e não apenas o vínculo sanguíneo[6].
Carlos Roberto Gonçalves[7] defende categoricamente que “o casamento cria a família legítima. A união estável, reconhecida pela Constituição Federal e pelo Código Civil (artigo 1.723) como entidade familiar, pode ser chamada de família natural”.
A união estável trata de convivência não adulterina, mas duradoura, pública e contínua, sem vínculo matrimonial convivendo como se casados fossem, na mesma residência ou não[8].
Tornou-se meio legítimo de constituição de entidade familiar por aqueles que não tem impedimentos referente à essa união. Com o intuito de solucionar essa discussão o Supremo Tribunal Federal, em edição da Súmula n° 382, de 03 de abril de 1962[9], declarou que para a efetivação do concubinato, que não se distinguia da união estável naquela época, não se faz necessário que os companheiros tenham vida em comum sob o mesmo teto.
A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.
Interessante tal súmula, porque vinte e seis anos antes da Constituição Federal de 1988 que possibilitou o reconhecimento da união estável como entidade familiar já se discutia e decidia que residir no mesmo local não afasta a relação.
Quanto aos princípios pilares das famílias, devemos destacar três como os principais, com base no texto constitucional de 1988: a) o princípio da dignidade da pessoa humana, entendido como base estrutural de todo atual sentido de família, no que compreende a relação afetiva existente entre os membros da instituição familiar; b) O princípio da liberdade, que tem relação com a comunidade familiar no sentido de permitir a sua livre constituição, a liberdade de definir seus valores; c) o princípio da isonomia entre os que permitem igualdade de direitos[10].
Com a adoção destes princípios, surgem outras entidades familiares distintas da advinda do casamento, protegesse juridicamente a família, independentemente de sua forma constitutiva.
Todavia, o caminho percorrido para a aceitação no ordenamento por parte da união estável não foi fácil e o pior, ainda hoje parte da sociedade, por puro preconceito e falta de discernimento ainda misturam a ideia de concubinato com a união estável e repreendem e perseguem quem opta por viver em união estável.
Eis um dos objetivos deste estudo, analisar se com o reconhecimento judicial da constituição familiar por união estável, diferente da antiga exigência que só admitia a entidade familiar advinda do casamento, o preconceito social sobre a matéria diminuiu ou permanece o mesmo.
Em seguida trataremos do surgimento da união estável na sociedade contemporânea e da sua aceitação até hoje.
2. O surgimento da união estável
A união estável surgiu no direito romanocomo um concubinato, quando Patrícios e Plebeus proibidos de casar se uniram extra matrimonialmente como concubinos. Na época já exista a coabitação e em consequência disso o nascimento dos filhos. É sabido que nessa época a concubina era vista como prostituta ou qualquer sinônimo que a tratasse com desrespeito[11].
Com estudos realizados alguns doutrinadores observaram que a concubinaçãonão acarretava qualquer desconsideração e era, em certa medida, reconhecida pelas leis. Mesmo sendo condenada pela Igreja Católica, com a excomunhão dos concubinos, que recebiam advertências quanto ao modo de vida conjugal[12].
A partir do século XIX na França, os tribunais começaram a olhar com mais atenção para as concubinas que protestavam pelo reconhecimento dos seus direitos, especialmente no direito patrimonial, assim, iniciava-se a discussão da possibilidade do reconhecimento de direitos aos concubinos, especialmente as mulheres as quais ainda eram tratadas como seres inferiores[13].
Uma das conquistas mais importantes deste período ocorreu pela jurisprudência francesa que reconhecei o direito a proteção da concubina, mediante o pagamento de indenização para que não ficasse desamparada quando ocorresse a dissolução e/ou a morte do companheiro[14].
Podemos dizer que foi a legislação francesa que inovou e influenciou os tribunais brasileiros a reconhecer direitos as pessoas que optavam pela união estável, aplicando, assim, disposições para assegurar direitos as concubinas, como também a sua evolução legislativa e jurisprudencial e mais tarde o reconhecimento do concubinato puro em união estável[15].
Transcorrida esta etapa iremos abordar o reconhecimento da união estável no Código Civil e os respectivos direitos das pessoas que optam por ser companheiras.
3. O reconhecimento da união estável no Código Civil e o reconhecimento dos direitos dos companheiros
Em estudo realizado sobre direito das famílias, observamos claramente que união estável foi o que mais evoluiu, tanto em seu conceito quanto aos direitos dos companheiros, com forma de constituição familiar.
O passo seguinte foi reconhecer a união estável em nosso Código Civil, pois em que pese a Constituição Federal de 1988[16] já legitimar este instituto, por meio de seu parágrafo §3º, do artigo 226, esta opção de entidade familiar passou a ser incluído no Código Civil de 2002[17], a partir do artigo 1.723 ao 1.727, tendo a doutrina e jurisprudência avançado na tendência da tutela da pluralidade familiar.
A título de exemplo destacamos as palavras de Maria Berenice Dias[18]:
Longo e penoso foi o calvário imposto às uniões extramatrimoniais para alcançarem proteção jurídica. Como sempre, o reconhecimento começou no âmbito do Poder Judiciário. Em um primeiro momento, de maneira tímida, o concubinato foi identificado como uma relação de emprego, conferindo-se à mulher indenização por serviços domésticos prestados. Ao depois, rotulado de sociedade de fato, passou-se a admitir a partilha do patrimônio adquirido por esforço comum. O tema acabou sumulado pelo STF.
Devido ser um modelo de união que se equipara ao casamento, a jurisprudência dos Tribunais Estaduais e do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado as uniões estáveis, alguns direitos previstos para o vínculo conjugal do casamento[19], tais quais o reconhecimento previdenciário, direito real de habitação etc.
Todavia, existem direitos em discussão, tendo em vista que existiam diferenças consideráveis entre o casamento e a união estável, sendo uma das principais o fato de ser o cônjuge herdeiro necessário e o companheiro não[20], de acordo com o artigo 1.845 do Código Civil[21], o que não ocorre mais, uma vez que o Estadotem como principal meta a promoção de uma vida digna a todos os indivíduos, e se, para isso, depende da participação da família na formação de seus membros, é lógico concluir que existe um dever estatal de proteger não apenas as famílias constituídas pelo casamento, mas qualquer entidade familiar que seja apta a contribuir para o desenvolvimento de seus integrantes, pelo amor, pelo afeto e pela vontade de viver junto.
Assim, foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal que o artigo 1.790 é inconstitucional, uma vez que a sucessão era diferente no que diz respeito a concorrência e na condição de herdeiro necessário, deixando o companheiro em desvantagem com o cônjuge, o que entrava em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporção, com a vedação do retrocesso que é esse artigo [22].
O Superior Tribunal de Justiça divulgou teses sobre a união estável, com base em precedentes dos colegiados do tribunal. Entre elas está a que define que a existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união estável, desde que haja separação de fato ou judicial entre os casados, isto se dá porque em nossa sociedade não é incomum que separados ou divorciados iniciem uma união estável sem regularizar o fim do vínculo anterior[23].
Outro direito inerente é o que estipula que companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o falecido, ainda que silente o artigo 1.831, do Código Civil[24].
A presunção legal de esforço comum quanto aos bens adquiridos onerosamente prevista no artigo 5º, da Lei Federal n.º 9.278/1996, não se aplica à partilha do patrimônio formado pelos conviventes antes da vigência da referida legislação[25].
Quando se trata à respeito da união estável nos vem a necessidade de se distinguir o que vem a ser concubinato da união estável, uma vez que estas instituições ainda causam certa estranheza a boa parte da sociedade que entendem precipitadamente que se trata da mesma coisa, o que não é verdade, esse será o próximo passo deste estudo.
4. A distinção do concubinato e da união estável
É necessário que sejam aprendidos os conceitos e as distinções entre concubinato e união estável, tendo em vista que o Código Civil de 2002 ainda os mantém e os distinguem perfeitamente um do outro.
O concubinato tem a sua origemantesda normatização da união estável, e era tida como uma união de casais sem o vínculo do casamento. Portanto, bem abrangente. Isto incluía as relações de união livre, sem impedimentos legais, e os impedidos legalmente de se unirem. Atualmente isto não mais opera, a doutrina faz distinções entre os concubinos e os companheiros, partindo da premissa que a doutrina e a jurisprudência passaram a considerar que concubinato não poderia ser considerado como toda e qualquer situação de relacionamento que não tinha o vínculo matrimonial, neste caso, a noção de concubinato envolvia também as relações de pessoas que não eram impedidas para o casamento, mas que simplesmente escolhiam viver em uma união sem casamento, ou seja, o conceito era um só para duas situações diferenciadas[26].
Desta maneira, temos que informar que o concubinato nada mais é que a união de pessoas que são impedidas de contrair casamento.
A respeito de tal distinção, é digno o comentário de Guilherme Calmon Nogueira da Gama[27]:
O concubinato (...) era visto como forma de união espúria, de convivências clandestinas, ilegítimas e, desse modo, não possuía qualquer repouso jurídico nos seus efeitos. E havia necessidade de se trocar à distinção clara desse tipo de união em relação a outras formas de união, decorrente dos casamentos realizados no exterior sem registro no Brasil (...), dos casamentos religiosos sem efeito civil, das relações extramatrimoniais mantidas entre pessoas desquitadas e, portanto, impedidas de contraírem novo matrimônio colada à vedação do Divórcio no Direito brasileiro, em decorrência do princípio da indissolubilidade do matrimônio.
Eis um grave problema, porque durante muitos anos o conceito era um só e o preconceito social gerado por pessoas que conviviam mesmo impedidas de fazê-lo tornou o concubinato como um instituto de pária, ou seja, fez com que pessoas ainda o utilizassem nos termos antigos, o utilizando para diferençar de maneira preconceituosa o companheiro do cônjuge, e, isso ainda hoje ocorre, indivíduos não distinguem pessoas impedidas de se relacionar das que são livres em escolher a forma de constituir a sua família[28].
Todavia, não devemos permitir que o preconceito impere, por essa razão, o ministro Luís Roberto Barroso [29], do Supremo Tribunal Federal, votou pela procedência do recurso para considerar o artigo 1.790 do Código Civil como inconstitucional. O ministro sugeriu a aplicação de tese segundo a qual “no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil de 2002”.
A defesa da tese que não podemos misturar termos com abrangência tão diversa. Uma coisa é ser impedido legalmente de ter outra relação familiar, à título de exemplo uma pessoa já casada que se une a outra pessoa, mantendo famílias simultâneas. Isto não deve ser permitido, pois se trata de concubinato. Outra coisa, é a escolha livre de pessoas desimpedidas em se unirem sem a tutela da Igreja Católica, ou seja, opção de escolha, a qual deve ser reconhecida e defendida em um Estado Democrático de Direito. Isto é a união estável.
Feitas tais considerações nos parece salutar a necessidade de se abordar rapidamente outra forma de entidade familiar que vem ganhando espaço no reconhecimento de seus direitos, a união homoafetiva, título da continuação deste estudo.
5. A união homoafetiva
Atualmente observamos que o instituto da união estável vem sendo mais aceitável socialmente, ou ao menos mais visto, uma vez que, esse instituto tomou uma proporção maior que o esperado na justiça brasileira, com o reconhecimento da possibilidade de os conviventes em união estável, pessoas de sexo distinto, constituírem uma entidade familiar.
O passo seguinte na doutrina e na jurisprudência foi adaptar o instituto da união estável para se fazer incluir outras uniões de pessoas com o fim de constituir família, agora recepcionando pessoas do mesmo sexo, surge assim a união estável homoafetiva.
Ao falarmos em família logo nos vem à mente a imagem de um homem e uma mulher, contraindo matrimônio, com ou sem descendentes, unidos por sentimentos, desejos e objetivos parecidos para que se constitua uma família.
Eis o casamento.
Nas palavras do mestre Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[30]:
O casamento é um contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando por ele, a título de indissolubilidade de vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.
Por outro lado, mantendo o conceito do casamento e se retirando a oficialidade do matrimonio, teremos a união estável.
Nos dizeres do professor Álvaro Villaça Azevedo[31]: “União estável é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato”.
Todavia, não devemos esquecer de mais uma forma de se constituir uma família, e se as pessoas forem do mesmo sexo? Essa união é uma entidade familiar?
Para muitos doutrinadores teremos sim uma entidade familiar, distinta das já vistas. Surge a união homoafetiva.
A união homoafetiva, por sua vez, nada mais é que a união de pessoas do mesmo sexo que tem o intuito de constituir uma família. Uma vez que para contrair o casamento é necessário a afetividade de ambas as partes, e que sejam do sexo distinto, para os homoafetivos não é diferente antes de qualquer preconceito, os homoafetivos possuem sentimentos e tem o direito de ser família[32].
Entretanto esta discussão é mais antiga e nos faz voltar no tempo para considerar que as principais mudanças na estrutura familiar ocorreram na segunda metade do Século XIX, logo após a Segunda Guerra Mundial. A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo[33].
No Brasil, o direito das famílias passou por grandes modificações, uma vez que ainda era influenciado por grandes dogmas religiosos e uma sociedade sempre muito conservadora. A igreja fez do casamento a forma de propagar a fé cristã. Mostrando que os homossexuais são inférteis e, portanto, a sociedade deve repudiá-los[34].
Contudo, tudo mudou com o advento da Constituição Federal de 1988 que nos trouxe importantes mudanças nas normas de o direito das famílias. Dentre as quais, a tutela da união estável como entidade familiar, consagrada em seu §7º[35], artigo 226, que abriu as portas para um longo caminho de conquistas jurídicas e sociológicas[36].
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
O ministro Carlos Ayres Britto argumentou que o inciso IV, do artigo 3º, da Constituição Federal de 1988, veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. O Ministro diz que “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV, do artigo 3º, da Constituição Federal[37].
Com base em tudo que foi exposto nas páginas acima, lanço-me na missão de demonstrar que o afeto, fruto doce do amor, é o que autoriza a família homoafetiva, como qualquer outra entidade familiar a ter seus direitos resguardados pela ordem jurídica positivada de maneira própria, e não por analogias ou maneiras extensivas de tratá-la, que já simboliza um avanço, mas não é tudo.
Desta maneira, a união homoafetiva traz uma proximidade com a união estável e também deve ser reconhecida sem o preconceito social latente. Todavia, este tópico foi apenas para demonstrar a importância da união estável, pois a união homoafetiva hoje é tida como uma união estável de pessoas do mesmo sexo.
Dando prosseguimento a este estudo passaremos a mencionar o crescimento da opção de constituir família por meio da união estável.
