Ainda há quem afirme que em nosso país não existe racismo, preconceitos, discriminações. Tais afirmações nos levam a refletir sobre fatos que cotidianamente vêm trazendo como conseqüência a exclusão de grande parcela da sociedade brasileira dos bens culturais e sociais. Nessa direção se encaminham as preocupações constantes neste artigo: a exclusão/cidadania e as ações que encaminhem no campo jurídico soluções para enfrentar a questão.
Neste breve estudo, tentamos traçar um apanhado geral sobre a questão em tela, objetivando mostrar um pouco sobre o que é e como atua a Ação afirmativa, certa da grande desinformação da população acerca deste assunto, até mesmo proposital por parte de alguns setores retrógrados da sociedade.
Como menciona Abreu (1999:101), "certamente os afro-americanos e os negros sul-africanos deixaram para a humanidade um dos maiores legados do presente século: os civil rights e o fim do apartheid". Cumpre esclarecer que apesar de enfatizar, neste trabalho, o racismo, a Ação afirmativa pode e deve ser utilizada para qualquer tipo de minoria, tanto que o grupo que mais tem se beneficiado, nos Estados Unidos, com as medidas de Ação afirmativa é o das mulheres (brancas e negras, e mais aquelas do que estas).
Assim situado, devemos pontuar que dois tipos de discriminações devem ser levadas em conta: a aberta, onde há segregação, apartheid, na qual as desigualdades e a separação ocorrem claramente, como nos Estados Unidos e na África ; e a velada, "por debaixo dos panos", em que a população se nega em reconhecer que a discriminação, seja por raça, sexo, deficiência física, existe, como é o caso do Brasil. Essa, sem dúvida nenhuma, é a mais difícil de se combater. Em nosso país, começamos a perceber que racismo, sexismo e demais tipos de discriminações existem, o problema é que ninguém as comete.
O Senador Abdias Nascimento assim afirmou em sua justificação ao projeto de lei ao Senado n.º 52, de 1997, em que pretendia definir como crime a prática de racismo e discriminação e, ao mesmo tempo, disciplinar a prática de instrumentos da Ação afirmativa:
"Embora goste de se autoproclamar uma ‘democracia racial’, o Brasil está longe de ser o paraíso das relações raciais que o discurso oficial ainda teima em apresentar. Com efeito, pesquisas quantitativas realizadas nas últimas décadas têm revelado uma realidade de desigualdades e discriminação pelo menos tão grave quanto – e freqüentemente pior que – a de países como os Estados Unidos e a África do Sul, reconhecidos por todos como exemplos negativos nesse campo de relações humanas".
Pressupostos Históricos
"Affirmative action programs remain vital safeguards for protecting equal opportunity.
That´s why my father and other civil rights workers so ardently defended affirmative action in their day, and why we must continue to support such programs against present-day attacks."
Martin Luther King III [1]
Na Índia, na década de 40, antes mesmo de o Presidente americano John Kennedy utilizar a expressão Ação afirmativa pela primeira vez, em 1961, certas medidas foram feitas para que as castas denominadas inferiores tivessem espaço no Parlamento. Na Malásia, como a etnia numérica e politicamente predominante (os bumiputra) é sub-representada na área econômica, e como este setor é dominado por indianos e chineses, criaram-se formas de os bumiputra participarem mais ativamente deste setor econômico do país, através do sistema de metas e cronogramas, sendo esta uma das formas de manifestação da Ação afirmativa.
Importante se faz percorrermos brevemente a história dos Estados Unidos, onde os instrumentos utilizados de Ação afirmativa são mais ressoantes, como veremos a seguir:
Em 1857, ao decidir o caso Dred Scott v. Sanford [2], a Suprema Corte Americana determinou que os negros, como "existências inferiores e subordinadas", não poderiam ser considerados constitucionalmente como cidadãos, fossem os mesmos livres ou escravos.
Ao longo da história dos EUA, diversos presidentes demonstraram insatisfação com o legado que o racismo, proveniente da escravidão, vinha trazendo à nação. O presidente Lincoln foi um dos primeiros governantes a se preocupar com a questão, emitindo, em 1º de janeiro de 1863, a Proclamação da Emancipação, na qual libertava os escravos em todos os Estados Confederados. Em 1866, o Congresso estava tomado pelo sentimento anti-escravagista dos Republicanos Radicais, que lutavam arduamente contra o Sul recalcitrante às mudanças.
Após o fim da Guerra Civil, duas emendas foram introduzidas à Constituição Americana. Através da 13ª Emenda Constitucional, ratificada em 06 de dezembro de 1865, foi definitivamente abolida a escravidão. Um dos mais importantes documentos desta época foi o Civil Rights Act de 1866, que declarava que todas as pessoas dentro da jurisdição dos Estados Unidos tinham os mesmos direitos, para contratar, expressar suas contrariedades, ir a eventos sociais, estar em evidência e usufruir plena e igualmente de todas as leis e procedimentos de segurança de pessoas e propriedade, direitos estes que os cidadãos brancos desfrutavam.
Mais tarde, com o advento da 14ª Emenda à Constituição, por influência do Civil Rights Act, aplicou-se a "Declaração de Direitos" às ações de estado e governo local, conferindo a todas as pessoas nascidas nos Estados Unidos igual proteção legal e garantindo-lhes o devido processo legal, antes que lhes fossem retiradas a vida, a liberdade, ou propriedade. Passadas as emendas pós Guerra Civil, a 15ª Emenda garantiu a todos os cidadãos, inclusive os outrora escravos, o direito ao voto. Tal emenda foi ratificada em 1870.
Todas essas mudanças na legislação levaram ao surgimento da "Liga Branca", na década de 1870, que se constituía pela união dos membros da Klu Klux Klan com os veteranos do exército confederado, que se organizaram numa campanha contra negros e Republicanos radicais.
Em 1876, o Partido Republicano abandonou o movimento dos direitos civis, levando Rutherford B. Hayes à presidência. Com a chamada Lei de Jim Crow, legislação racista que atingia principalmente os negros, a segregação tomou conta do cotidiano americano. Negros foram expulsos das escolas, de trabalhos, teatros, restaurantes, ficando claro que as raças não podiam "se misturar".
Em 1896, a Suprema Corte americana, em mais um exemplo que envergonhou a humanidade decidiu no caso Plessy v. Fergunson, que a segregação racial em escola e transportes públicos não era inconstitucional, pois estes serviços, ainda que prestados separadamente, não eram desigualmente oferecidos, advindo, daí a expressão "separados, mas iguais".
No final do século XIX, os negros americanos estavam com suas vidas totalmente inviabilizadas, entregues a sua própria sorte e discriminações de todas as espécies e formas. Entretanto, no início do século XX, dezoito estados do Norte e Oeste tinham leis contra a discriminação racial. Entretanto, a Lei Jim Crow e outras restrições ainda tomavam conta do Sul.
Em 1905, o Movimento Niagra, formado por intelectuais negros, incluindo W.E.B. Dubois, lutava por igualdade de direitos. E, em 1909, este movimento uniu-se aos brancos reformadores fundando, então, uma das mais influente organização de direitos civis do mundo, a National Association for the Advancement of Colored People (NAACP).
Com o crescimento dos movimentos que lutavam por igualdade de direitos, a Suprema Corte Americana teve que começar a se adaptar às novas ordens comportamentais e foram gradualmente modificando suas decisões.
Em 1941, o líder do sindicato e socialista, A. Philip Randolph, mobilizou milhares de trabalhadores negros para a realização da chamada "Negro March On Washington Movement", que tinha com objetivo forçar o então Presidente Franklin Roosevelt a levar adiante as reformas de direitos civis. O Presidente Roosevelt fez, então, um acordo com Randolph no sentido de que este não realizasse a Marcha sendo, em troca, assinado o Decreto n.º 8802, que gerou significativas mudanças no quadro de segregação existente.
Como já mencionado, a Suprema Corte começou a modificar, e porque não dizer, a humanizar suas decisões, como, por exemplo, no caso Brown v. Board of Education de Topeka, Kansas, em que a Corte unanimamente votou pela não segregação racial nas escolas, considerando, ainda, o "separa mas equal", expressão usada na decisão do caso Plessy v. Fergunson, inadmissível e contrário a qualquer forma de direito e igualdade, violando-se, por conseguinte, a 14ª Emenda Constitucional. Este caso ficou marcado na história americana como uma referência do fim da segregação legal, apesar de os Estados Unidos estarem vivendo neste período um dos momentos mais marcantes de intolerância racial.
Outras decisões da Corte foram no sentido de proibir a segregação nas bibliotecas públicas, nos parques, nas praias, nos hospitais e a outras áreas públicas.
O ativismo judicial em defesa das liberdades civis que ocorria na década de 60 foi de suma importância para a comunidade negra americana, principalmente por ser uma época marcada por conflitos sociais. Buscava-se então a igualdade e a superação das desigualdades sociais existentes.
Neste mesmo momento, em que a Suprema Corte começa a buscar decisões favoráveis a não segregação, um movimento na contramão surgia: era a corrente denominada contenção e que ganhava corpo a medida que o conservadorismo republicano tomava mais espaço no poder.
O Presidente John Kennedy foi o primeiro a usar a expressão "Ação afirmativa" ao expedir o Decreto n.º 10952, em 1961, criando a "Equal Employment Opportunity Commission" (EEOC) e projetos financiados com verba federal assegurando, assim, que os candidatos seriam empregados, e como tais tratados sem discriminações raciais, de credo ou nacionalidade. O Presidente Kennedy tentou, infrutiferamente, apressar o Congresso para que votassem um Estatuto dos Direitos Civis, para estender as oportunidades de emprego e educação às minorias. A fraca Ação afirmativa proposta pelo Presidente incluía uma aprendizagem especial e programas de treinamento [3].
Em 1963, o povo americano e o mundo assistiu a imagens de racismo e violência aterrorizantes. Em 28 de agosto deste mesmo ano, houve a maior manifestação anti racista: a "Marcha de Washington", liderada por Martin Luther King Jr., na qual se realizou uma bonita manifestação pela justiça racial.
Em 1964, o Congresso aprovou a Civis Rights Act, sendo este um conjunto de leis mais forte do que aquele primeiro apresentado por John Kennedy. E em 1965, o Presidente Lyndon B. Johnson expediu o Decreto n.º 11246, que colocou como necessidade precípua para a Ação afirmativa o convênio com o Departamento do Trabalho.
Durante o governo do Presidente republicano Richard Nixon, foi apresentado pelo então Secretário Assistente do Trabalho, Arthur Fletcher [4], o Plano Philadelphia, a mais agressiva forma da Ação afirmativa moderna. O Plano Philadelphia foi incorporado pela Ordem n.º 04 do Departamento de Trabalho, sendo revisada em 1971, para que fossem incluídas as mulheres assim como os trabalhadores de qualquer minoria. Sob a égide desta Ordem n.º 04, algumas grandes companhias e instituições educacionais foram requisitadas a dar início ao plano de Ação afirmativa, contratando e promovendo mais mulheres e demais minorias. Entretanto, em relatório preparado pela Comissão Americana de Direitos Civis, concluiu-se que os vários programas e agências federais de oportunidades iguais de emprego estavam falhando em suas tarefas.
O que se fez parecer é que o interesse inicial pela Ação afirmativa por parte de Nixon tinha somente o objetivo de tentar, sem muito êxito, levar os eleitores negros a votar no Partido Republicano. Começou uma era de recuo das reformas em busca da tentativa de se diminuir as desigualdades existentes através da Ação afirmativa. Retornou-se ao conservadorismo.
Em 1978, a Suprema Corte decidiu, o caso Regents of the University of California v. Bakke, que discutia o fato da Faculdade de Medicina da Universidade da Califórnia ter reservado dezesseis das cem vagas para estudantes pertencentes as minorias, onde suas candidaturas eram avaliadas num sistema em separado de admissão. Entretanto, a Suprema Corte decidiu, por cinco a nove, que os direitos do vestibulando branco, Alan Bakke ficara violado com o plano de Ação afirmativa desta Universidade.
No mesmo ano, no caso United Steelworkers v. Weber, a Corte desfez o plano de Ação afirmativa voluntária tratado entre uma companhia privada e o sindicato. Decidiu ainda a justiça americana que o Congresso deveria excluir da Lei (Civil Rights Act de 1964) a possibilidade de haver tais ações afirmativas voluntárias.
O Presidente Ronald Reagan, eleito com a ajuda da classe média branca, que estava preocupada com as mudanças ocorridas no setor de trabalho em razão das medidas de Ação afirmativa, assim que tomou posse, começou a cumprir com suas promessas, indicando para cargos importantes e estratégicos, pessoas nada favoráveis à aplicação da Ação afirmativa como Clarence Thomas e Clarence Pendelton para o EEOC, e Antonin Scalia e Anthony Kennedy para a Suprema Corte. Reagan conseguiu manter enorme popularidade, apesar de fazer uma campanha agressiva contra os direitos civis, como, por exemplo, o corte na verba da EEOC.
O presidente George Bush não se apresentava como um inimigo da Ação afirmativa, como seu antecessor, mas não era muito afeito aos progressos dos direitos civis. A Suprema Corte voltou a decidir casos que chocaram a comunidade de direitos humanos, que reagiu, propondo uma legislação que remediasse a situação: a Civil Rights Act de 1990, sendo vetada, em outubro de 1990, pelo então presidente Bush. Entretanto, o Civil Rights Act foi finalmente promulgado em 1991, ajudando diversas vítimas da discriminação.
Atualmente, num retrocesso vergonhoso, a Suprema Corte americana tem decidido contrariamente às políticas públicas que adotem critérios de "favorecimento", indo de encontro com os direitos já conquistados.
Considerações Conceituais
"Praticar a discriminação racial significa dar o mesmo tratamento aos da mesma cor e conceder partes desiguais aos que não são iguais quanto a esta característica". Norberto Bobbio.
O ex-presidente dos Estados Unidos, Lyndon B. Johnson [5] descreveu muito bem o espírito da Ação afirmativa ao sustentar:
" Mas liberdade não é o bastante. Você não limpa as cicatrizes de séculos dizendo: ‘Agora você está livre para ir a onde quiser, fazer o que deseja e escolher os líderes que achar melhor’.
Você não transforma um homem que por anos ficou acorrentado, libertando-o, e levando-o ao início da linha de corrida, dizendo: ‘Você está livre para competir com todos os outros’, e ainda assim realmente acreditar que você está sendo completamente justo.
Assim, isto não é o suficiente para abrir os portões da oportunidade. Todos os nossos cidadãos devem ter a capacidade de atravessar estes portões.
Este é o próximo e mais profundo estágio da batalha dos direitos civis. Nós procuramos não somente por liberdade, mas por oportunidade – não somente por igualdade legal, mas também por capacidade humana – não somente por igualdade como direito e teoria, mas por igualdade como fato e realidade".
Há um conto que ilustra muito bem a Ação afirmativa: Dois corredores, um amarrado e o outro solto. Não precisa nem dizer que este sempre vencia facilmente a corrida. Até que o público, percebendo a enorme injustiça que existia, pressionou os organizadores da competição para soltar as amarras do atleta, mas este continuou perdendo, pois seus músculos estavam atrofiados.
Para que o atleta que tanto tempo ficou sob amarras realmente competisse em igualdade de condições, necessário se fez algumas medidas para compensar a fraqueza de seus músculos atrofiados, como por exemplo garantir-lhe iniciar a corrida alguns segundos antes, colocá-lo alguns metros à frente do outro ou outras medidas semelhantes, para que, desta forma sim, disputasse em igualdade de condições.
Como podemos perceber, a ação afirmativa, chamada de discriminação positiva pelos europeus, não se presta apenas a cuidar das discriminações imediatas e sim da discriminação histórica, introduzida e arraigada em nossa cultura e valores.
De acordo com o conceito da Comissão de Direitos Civis dos Estados Unidos, a expressão ação afirmativa "abrange qualquer medida, além da simples interrupção de uma prática discriminatória, adotada com a finalidade de corrigir ou compensar a discriminação passada ou presente ou evitar que a discriminação ocorra no futuro".
Conforme definição do Senador Abdias Nascimento [6], grande defensor da causa negra em nosso País, a ação afirmativa consiste em "um conjunto de instrumentos utilizado para promover a igualdade de oportunidades no emprego, na educação, no acesso à moradia, e no mundo dos negócios, onde se busca, através da prevenção, alcançar uma sociedade inclusiva, aberta à participação igualitária de todos os cidadãos".
O pesquisador Sérgio Abreu entende ação afirmativa como um conjunto de políticas públicas que visa compensar os negros, assim como outras minorias em desvantagens, pela discriminação sofrida no passado. A ação afirmativa objetiva, pois, diminuir as desigualdades existentes, oriundas dessa chamada discriminação histórica, compensando certos segmentos da sociedade, sem deixar de lado o mérito de cada indivíduo.
Seu conceito mais genérico a circunscreve como um conjunto de medidas utilizado para promover a igualdade de oportunidades nos diversos campos da vida, como trabalho, educação etc. É o conjunto de medidas pelas quais os governos federal, estaduais e municipais, as universidades, assim como o setor privado, deve procurar não apenas remediar a discriminação passada e presente, mas também prevenir a discriminação futura, num esforço para se chegar a uma sociedade inclusiva [7].
Deve se entender que a ação afirmativa visa dar efetividade às normas constitucionais que versam sobre a igualdade entre as pessoas, como, por exemplo, o artigo 5º da nossa Constituição da República de 1988, que determina que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade...". Trata-se aqui do Princípio da isonomia.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho [8] afirma magistralmente que:
"o princípio da isonomia oferece, na sua aplicação à vida, inúmeras e sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual para todos os que se acha, em desigualdade de situações. A justiça que reclama tratamento igual para os iguais pressupõe tratamento desigual dos desiguais. Ora, a necessidade de desigualar os homens em certos momentos, para estabelecer, no plano fundamental, a sua igualdade, cria problemas delicados que nem sempre a razão humana resolve adequadamente".
Deve-se mencionar ainda outros artigos constitucionais que são correlatos, quais sejam:
- O artigo 1º, inciso III trata da dignidade da pessoa humana, que por si só fala. Todo ser humano, independentemente de raça, sexo deve ser tratado com respeito e dignidade;
- O artigo 3º, IV afirma que todo ser humano deve ser tratado sem preconceito de origem, de raça, discriminação em decorrência do sexo etc.
- O art. 4º, VIII prevê como princípio o repúdio ao terrorismo e ao racismo, sendo a prática do racismo capitulada como "crime inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão", como o previsto no art. 5º, XLIV.
Como afirma Abreu [9], a "relevância da supressão das práticas racistas ou discriminatórias, bem como a desmitificação da democracia racial, aprimora e aumenta o acervo dos dispositivos anti-discriminatórios". Surgem, então, leis infraconstitucionais como a chamada Lei Afonso Arinos (Lei n.º 1.390, de 03/07/51, alterada pela Lei n.º 7.437, de 20/12/85) que proíbe a prática do racismo, tipificando-a como contravenção, e ainda a Lei n.º 7.716, de 05/01/89, parcialmente alterada pela Lei n.º 9.459, de 13/05/97 que passou a considerar tal prática como crime.
O princípio da igualdade não significa que todos sejam iguais, mas sim que tenha igualdade de oportunidades, independentemente de suas diferenças. Como se vê a Constituição se preocupa com a desigualdade advinda da discriminação e dizer que esta não existe é uma falácia, pois ela está aí para todos verem. Entendemos, pois, que a natureza jurídica deste instituto é justamente se constituir em um instrumento de efetivação do princípio constitucional da igualdade.
