2) ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À LEGITIMIDADE
Na petição inicial da ADI nº 3943, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, há basicamente dois argumentos para a declaração de inconstitucionalidade do inciso II do artigo 5º da Lei nº 7.347/85 (dispositivo normativo que prevê a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ações civis públicas).
O primeiro deles refere-se à necessidade de se averiguar individualmente se cada um dos indivíduos tutelados na via coletiva é economicamente necessitado. Na petição inicial, afirma-se que “a Defensoria Pública foi criada para atender, gratuitamente, aos necessitados, aqueles que possuem recursos insuficientes para se defender judicialmente ou que precisam de orientação jurídica". Mais à frente, conclui-se que:
Aqueles que são atendidos pela Defensoria Pública devem ser, pelo menos, individualizáveis, identificáveis, para que se saiba, realmente, que a pessoa atendida pela instituição não possui recursos suficientes para o ingresso em juízo.
No tópico 3, analisar-se-á o conceito de necessidade, expressamente previsto no artigo 134 da Constituição Federal, e se averiguará se o conceito de necessidade econômica é o único que pode ser extraído do comando constitucional.
O segundo argumento utilizado refere-se à suposta afetação da competência do Ministério Público, caso seja reconhecida a legitimidade da Defensoria Pública para a tutela coletiva. Afirmam que a Constituição somente foi expressa quanto à tutela coletiva no inciso III do artigo 129, ao arrolar as funções institucionais do Ministério Público, dentre elas a de "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Afirmam que, caso o Constituinte tivesse vontade em arrolar a Defensoria Pública como mais uma instituição legitimada para a tutela coletiva, o teria feito de forma expressa, ao textualmente reconhecer sua legitimidade no artigo 134, como o fez posteriormente com o advento da Emenda Constitucional nº 80/14.
Da análise dos pedidos formulados na presente ação direta de inconstitucionalidade, constata-se que a CONAMP pretendia ter reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade total do dispositivo normativo impugnado, como se extrai do excerto abaixo transcrito.
Por isso, não há possibilidade alguma de a Defensoria Pública atuar na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, como possuidora de legitimação extraordinária.
Subsidiariamente, entretanto, pugnou por interpretação conforme à Constituição. Caso a legitimidade da Defensoria Pública para a tutela coletiva fosse de fato reconhecida como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a CONAMP requereu que tal legitimidade fosse restrita à defesa dos direitos coletivos em sentido estrito e aos direitos individuais homogêneos, somente quando forem favorecidos os hipossuficientes econômicos. É o que se depreende do trecho abaixo transcrito.
Ainda que se entenda poderem os defensores públicos propor ação civil pública, quando se tratar de interesses coletivos ou individuais homogêneos, não é constitucionalmente possível à Defensoria Pública ajuizar ação civil pública em relação a interesses difusos. Assim, há de ser dada interpretação conforme à Constituição, à lei ora questionada, para que não sejam contrariados os dispositivos constitucionais acima mencionados [artigos 5º, LXXIV, e 134]
A ADI 3943 foi julgada em 07 de maio de 2015, tendo sido reconhecida a constitucionalidade da Lei nº 11.448/07 e, em última medida, da própria legitimidade da Defensoria Pública para a tutela coletiva dos direitos e interesses difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. Ressaltando ser uma instituição essencial à função jurisdicional e à concretização do acesso à justiça, o Supremo Tribunal Federal, com arrimo nos princípios hermenêuticos garantidores da força normativa da Constituição e da máxima efetividade das normas constitucionais, entendeu que não há norma de exclusividade do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública. Afirmou ainda o Supremo Tribunal Federal não existir qualquer prejuízo institucional ao Ministério Público com o reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pública, razão pela qual julgou improcedente o pedido deduzido no bojo do controle concentrado de constitucionalidade, quando do julgamento da ADI 3.943/DF.
3) ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À LEGITIMIDADE
O artigo 134 da Constituição Federal estabelece que a Defensoria Pública tem como incumbência a defesa dos necessitados. Não há um molde pré-definido quanto ao alcance da expressão utilizada pelo constituinte. O que seria propriamente a necessidade que qualificaria a atuação da Defensoria Pública? Por mais que parcela da doutrina intente conferir a tal expressão um conceito meramente econômico, constata-se, à luz de uma interpretação sistemática do próprio texto constitucional, que a necessidade elencada constitucionalmente vai além das hipossuficiências econômico-financeiras. Conferindo concretude e efetividade ao direito de acesso à justiça, deve-se entender o conceito de necessidade de forma mais ampla, abrangendo a então denominada necessidade organizacional, termo cunhado pela doutrinada Ada Pellegrini Grinover, em parecer elaborado a pedido da Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP), que ingressou como amicus curiae no julgamento da ADI 3943.
Em tal parecer, Ada Pellegrini ressalta a importância do conceito de necessidade organizacional para a devida compreensão do tema.
Quando se pensa em assistência judiciária, logo se pensa na assistência aos necessitados, aos economicamente fracos, aos minus habentes. É este, sem dúvida, o primeiro aspecto da assistência judiciária: o mais premente, talvez, mas não o único. Isso porque existem os que são necessitados no plano econômico, mas também existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que são socialmente vulneráveis: os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente, etc.
Muitos grupos sociais, por mais que possuam certa condição econômica, não são devidamente estruturados para aceder ao Poder Judiciário e judicializar suas demandas e conflitos sociais. Sob o ponto de vista estrutural, são frágeis organizacionalmente, sendo premente a defesa por parte da Defensoria Pública.
Corroborando o posicionamento acima explicitado, confira-se o entendimento do doutrinador Alexandre Freitas Câmara:
Há, porém, um outro público-alvo da Defensoria Pública: as coletividades. É que estas nem sempre estão organizadas (em associações de classes ou sindicatos, por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca da tutela jurisdicional referente a interesses ou direitos transindividuais. Era preciso, então, reconhecer a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a defesa de tais interesses. Negar tal legitimidade implicaria contraria a ideia de que incumbe ao Estado (e a Defensoria Pública é, evidentemente, órgão do Estado) assegurar ampla e efetiva tutela jurisdicional a todos. Decorre, pois, essa legitimidade diretamente do disposto no artigo 5º, XXV, da Constituição Federal.[2]
Quanto àqueles que defendem a restrição da legitimidade da Defensoria Pública apenas para os casos de tutela de direitos individuais homogêneos, sob o argumento de que em tais casos seria faticamente possível aferir eventual necessidade econômica de cada um dos lesados, é mister tecer algumas considerações. Inicialmente, é oportuno salientar que a delimitação entre o interesse individual homogêneo e o interesse difuso resulta, em muitos casos, nebulosa. Zavascki, em seu livro “Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos”, exemplifica com a hipótese de transporte irregular de produtos tóxicos. Tal situação configura patente violação ao direito difuso de todos possuírem um meio-ambiente equilibrado e sadio. Entretanto, pode-se vislumbrar, sob a mesma situação fática, eventual violação a direitos individuais homogêneos. Os moradores limítrofes às rodovias utilizadas para o transporte irregular do produto tóxico, por exemplo, representam uma coletividade determinada, adequando-se ao tipo legal previsto no inciso III do parágrafo único do artigo 81 do CDC (direitos individuais homogêneos).
Os defensores desta restrição ao âmbito de legitimidade da Defensoria Pública afirmam categoricamente que apenas na tutela de direitos individuais homogêneos é possível aferir eventual necessidade econômica de cada uma das vítimas. Entretanto, tal argumento não subsiste. O regime jurídico adotado pelo CDC quanto à tutela dos direitos individuais homogêneos sofreu nítida influencia do direito norte-americano e seu split trial. Apenas a matéria comum é analisada na sentença coletiva genérica a ser proferida, postergando-se a análise dos danos individuais para a liquidação e a execução a serem propostas individualmente. Assim, como a Defensoria Pública teria legitimidade tanto para a propositura da ação coletiva para a tutela dos direitos individuais homogêneos, quanto para a promoção da execução individual, apenas na segunda fase seria possível aferir eventual necessidade econômica do representado. Na primeira fase, tal não correria. Além disso, tal argumento, ainda assim, não subsiste, levando em consideração o conceito axiológico ampliativo dado ao termo “necessidade”, como já visto no tópico anterior.
Outro argumento utilizado pelos opositores da legitimidade da Defensoria Pública centra-se na exigência legal de se aferir a necessidade econômica dos tutelados. Tal não subsiste uma análise mais acurada do instituto. A Defensoria Pública possui atribuições típicas (necessidade de comprovação da insuficiência de recursos – carência financeira) e atribuições atípicas (ocorre independentemente da condição financeira do beneficiário). Há inúmeros exemplos de atribuições atípicas por parte da Defensoria Pública que nunca foram contestados pela doutrina, existentes desde o advento da referida instituição, como a curadoria especial e a defesa em processo criminal. Por mais que os assistidos não sejam economicamente necessitados, em tais hipóteses, a Defensoria Pública tem incumbência legal em atuar como representante. Percebe-se, portanto, que não há necessidade de expressa hipossuficiência econômica para a atuação da Defensoria Pública. Pode-se enfocar o conceito de necessidade de acordo com outros viés e ângulos (conceito de necessidade organizacional).
Um dos argumentos utilizados para a defesa da inconstitucionalidade do dispositivo normativo impugnado é a suposta sobreposição à função institucional do Ministério Público. Entretanto, de acordo com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se que uma atuação em conjunto da Defensoria Pública e do Ministério Público confere um caráter mais democrático e participativo à atuação judicial, resguardando a sociedade civil, principal interessada na tutela coletiva, de eventuais arbitrariedades. Quanto maior o número de legitimados, maior o poder de efetividade dos direitos constitucionalmente previstos. Neste sentido, não há sobreposição de funções, mas sim uma atuação em conjunto em prol de um Estado Democrático de Direito há tanto almejado.
