Recentemente, em setembro de 2017, policiais de Itajaí-SC, lavraram procedimento em desfavor do pároco de uma igreja por incidência, em tese, do art. 42 da lei das contravenções penais, ou seja, pela contravenção de perturbação do sossego, em virtude do badalar do sino da igreja. Reza o procedimento que o sino estava perturbando um vizinho, motivo pelo qual o objeto foi apreendido.

Então surgem dois questionamentos:

1.A conduta do pároco em tocar o sino visava, dolosa e especificamente, perturbar o sossego da vizinhança?

2.Não havendo dolo, é admitida a responsabilização penal objetiva do padre?

Vamos refletir.

Ao ser editada a lei de contravenções penais em 1940 – em pleno regime ditatorial, promovido sob a égide do Estado Novo – criou-se uma forma ímpar de visualizar a figura da conduta do sujeito ativo: exige-se apenas a voluntariedade da prática conduta tipificada, desprezando-se o elemento subjetivo, doloso ou culposo, desta conduta.

Explico.

A voluntariedade, por desprezar o elemento subjetivo do agente, pode criar, por exemplo, a submissão do sujeito às sanções legais pela conduta de perturbar o sossego alheio independentemente de ter agido com dolo ou culpa em sua conduta. Trata-se de uma forma de responsabilização objetiva.

Em sua literalidade, o artigo em tela reza que:

Art. 3.º Para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurídico.

Assim, os elementos subjetivos – dolo e culpa – são levados a excepcionalidade, sendo objetos de investigação apenas e unicamente quando o tipo penal exigir. Despreza-se o princípio da culpabilidade.

Pois bem.

Essa sistemática de 1940 encontra-se afastada das teorias casualista e finalista da ação. E, por consequência, de toda a sistemática adotada pelo Código Penal (que serve de norma suplementar à lei das contravenções – art. 1º).

Para a teoria casualista a conduta é desprovida de elemento subjetivo, assim, havendo vontade e consciência, é possível considerar um fato como típico. No entanto, como a análise do dolo e da culpa será obrigatoriamente feita na culpabilidade, não é possível a prática de qualquer crime (compreendido como um fato típico, ilícito e culpável) sem uma conduta pautada no dolo ou na culpa.

A teoria finalista da ação, adotada pelo Código Penal após a reforma de 1984, antecipa para a tipicidade a necessidade da conduta estar pautada nos elementos subjetivos (dolo ou culpa). Assim, não haverá nem mesmo uma figura típica se não houver dolo ou culpa.

Esses são conhecimentos basilares do direito penal e devem ser aplicados às contravenções penais.

Nesse vértice, NUCCI[1] (2015), afastando a possibilidade da conduta ser pautada apenas na voluntariedade, destaca que:

(...)para a existência de uma contravenção penal – como ocorre no contexto dos crimes – há necessidade de se provar a configuração do dolo ou da culpa. No cenário das contravenções, quando o tipo for omisso, busca-se o dolo; do contrário, de algum modo, o legislador apontará para ato leviano do agente, configurador da culpa (ex.: art. 31, onde se lê “não guardar com a devida cautela animal perigoso”. Se não há cautela, há desatenção, logo, imprudência ou negligência).

Da mesma forma, DAMÁSIO[2] (2014) leciona que, após a reforma do Código Penal, a norma em destaque está superada:

Nos termos do dispositivo, a contravenção não exige dolo ou culpa, contentando-se com o simples querer (voluntariedade). (...). Hoje, entretanto, adotada a teoria finalista da ação e vedada a responsabilidade objetiva pela reforma penal de 1984, o disposto no art. 3o, que diz prescindir a contravenção de dolo e culpa, está superado: a contravenção, assim como o crime, exige dolo ou culpa, conforme a descrição típica. O dolo se apresenta como elemento subjetivo implícito no tipo; a culpa, como elemento normativo. Ausentes, o fato é atípico.

Em suma, a conduta humana, para ser considerada penalmente relevante, necessariamente deve ser voluntária e consciente.

Mas não é só.

A responsabilização objetiva daquele que praticar uma conduta tipificada na lei de contravenções, mesmo que distante do dolo ou da culpa, é uma afronta ao Princípio da Culpabilidade. Com efeito, o princípio da culpabilidade encontra-se previsto de maneira implícita na Constituição, justamente porque não se pode, num estado Democrático de Direito, transformar a punição mais gravosa que o ordenamento pode impor (pena) em simples relação de causalidade, sem que exista vontade ou previsibilidade do agente[3].

Portanto, não há fundamento apto a manutenção da sistemática de 1940 na atual ordem jurídica, sendo imprescindível a presença do elemento doloso ou culposo para a existência de uma contravenção penal.

Exposto isso, podemos avançar.

Assim, como muitas contravenções, o tipo inscrito no art. 42 da lei das contravenções refere-se à conduta daquele que perturbar (no sentido de abalar, atrapalhar) o trabalho ou o sossego (tranquilidade, paz ou descanso) de pessoas.

É essencialmente uma conduta dolosa. Explico.

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Quando a LCP confere característica de culpa na conduta, ela o faz na própria descrição da conduta, evidenciando a presença da negligência, impudência ou imperícia na conduta tipificada. Como explica DAMÁSIO[4] (2014):

A admissão da modalidade culposa, nas contravenções, é diferente do sistema do CP. Neste, a culpa deve ser expressa (art. 18, parágrafo único). Nas hipóteses em que a infração é culposa, a LCP não emprega as expressões usuais do CP, como “se o crime é culposo”, “no caso de culpa” etc. A existência da modalidade culposa, nas contravenções, decorre da própria descrição legal do fato. Exs.: dar causa a desabamento de construção “por erro no projeto” (art. 29); “não guardar com a devida cautela animal perigoso” (art. 31, caput). A norma não emprega termos como “se a contravenção é culposa” ou “no caso de culpa”. O tipo culposo decorre da própria natureza do fato definido na norma. É necessário, entretanto, que a lei contravencional contenha referência à modali- dade culposa, empregando termos indicativos da ausência de cuida- do na realização da conduta. Ausentes, significa que a contravenção só admite dolo, sendo atípico o fato culposo. Assim, as vias de fato são estritamente dolosas, uma vez que o art. 21 da LCP não contém redação recepcionando o comportamento culposo.

 Exposto isso, podemos concluir:

Ao se amoldar uma conduta às figuras tipificadas na lei das contravenções penais é necessário que se tenha dois focos: a) a necessidade da existência de uma conduta dolosa ou culposa para a existência de uma contravenção penal, sob pena de responsabilização objetiva do agente; b) os tipos postos na lei de contravenções penais são, em sua maioria, dolosos, havendo excepcionalmente a previsão culposa quando o tipo exigir negligência, impudência ou imperícia na conduta.

Por fim, no fato exposto inicialmente, é fácil, agora, perceber que – apenas se houver o elemento subjetivo – existirá a contravenção. Assim, é atípica a conduta daquele que perturba o sossego alheio de forma culposa. É necessária a presença do dolo na conduta.

Notas

[1] NUCCI, Guilherme Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas - Vol. 1, 9ª edição. Forense: 2015.

[2] JESUS, Damásio de. Lei das Contravenções Penais anotada: Decreto-lei n. 3.688, de 3-10-1941, 13ª edição.. Saraiva, 2014.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial, Editora Revista dos Tribunais, 2013.

[4] JESUS, Damásio de. Lei das Contravenções Penais anotada: Decreto-lei n. 3.688, de 3-10-1941, 13ª edição. Saraiva, 2014.