Sumário:1.Introdução. 2. Breve histórico da Intervenção Estatal na Economia – Evolução do conceito de serviço público 3. Figuras jurídicas introduzidas pela Reforma Administrativa: Organizações Sociais, Organizações da sociedade civil de interesse público, Agências Executivas e Agências Reguladoras 4. As Agências no Direito Brasileiro: características e funções 5. Conclusão 6. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

O Estado moderno tem assumido funções e responsabilidades que são, posteriormente, devolvidas à sociedade, na busca de uma maior eficiência na prestação dos serviços de interesse público.

O atual contexto das grandes tendências mundiais relacionadas a globalização, progressos na tecnologia da informação e emergência da sociedade civil organizada, levou à concepção de um novo papel do Estado, que passa de produtor direto de bens e serviços pare indutor e regulador do desenvolvimento.

Assim, o Poder Público passou atuar no fomento da prestação de atividades de interesse público por particulares e na regulação e fiscalização dos serviços públicos, descentralizando a sua realização através de contratos de gestão, permissões e concessões ao setor privado. A moderna administração pública mantém a centralização governamental nos Poderes Políticos – Executivo e Legislativo –, que deverão fixar os preceitos básicos, metas e finalidades da Administração Pública, porém, exige maior descentralização administrativa, para a consecução desses objetivos.

Para atingir estes objetivos foram criadas novas figuras jurídicas, quais sejam: organizações sociais (Lei federal 9.637/98), organizações da sociedade civil de interesse público (Lei federal 9.790/99), agências executivas (arts. 51 e 52 da Lei federal 9.649/98) e, por fim, as agências reguladoras, cujo modelo não foi uniformizado pela legislação, tratando-se cada uma conforme a especificidade da lei que a criou.

Em síntese, este estudo pretende abordar, de forma mais abrangente, as diversas figuras jurídicas trazidas pela Reforma Administrativa e de forma mais detalhada o papel das agências reguladoras no novo modelo de Estado – Estado Regulador - que deixa de ser responsável pelo desenvolvimento econômico e social pela via de produção de bens e serviços, reduzindo seu papel de executor ou prestador direto de serviços, para passar a atuar na função de fiscalizador, fixando as regras disciplinadoras da ordem econômica a fim de ajusta-la aos ditames da justiça social.

2.Breve histórico da Intervenção Estatal na Economia – Evolução do conceito de serviço público

O Estado é o poder social institucionalizado e ele se legitima enquanto exterioriza suas finalidades. Sendo uma produção social, a finalidade do Estado deve ser sempre uma finalidade social e, portanto, o Estado encontra sua legitimidade nos serviços que presta à coletividade (serviço público).

O conceito de interesse coletivo, subentendido pela atividade de serviço público, não é um conceito estático, uma vez que porta um conteúdo essencialmente político. É o Estado, por meio da lei, que, diante de uma necessidade coletiva existente em determinado momento, escolhe quais as atividades que serão consideradas serviços públicos.

Há que se considerar que o serviço público não varia somente no tempo, mas também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviço público.

No Brasil, os princípios dos artigos 1º e 3º da Constituição Federal determinam a finalidade da ação do poder estatal.

Pode-se afirmar, portanto, que só é possível entender o Direito Público à vista da sociedade sobre a qual se projete. Sem um conhecimento das idéias que presidem a vida social e política em cada momento histórico não se compreende bem os conceitos jurídicos, nem as leis que imperam nesse momento.

A intervenção do Estado, na atividade econômica, é marcada por períodos perfeitamente delineados.

Dentro de uma perspectiva histórica, o Estado liberal do século XVIII, surgido por inspiração da Revolução Francesa, sob o signo da liberdade e igualdade entre os homens, foi um Estado marcado pelo não-intervencionismo.

O objeto central do Estado era o indivíduo e o papel do Estado era garantir, acima de tudo, a liberdade das pessoas. Daí o distanciamento do Estado em relação à vida social, econômica e religiosa dos indivíduos.

Apenas alguns serviços públicos tiveram sua titularidade assumida pelo Poder Público, abrangendo atividades de interesse geral, prestadas sob regime publicista.

Considerando as reduzidas funções que lhe cabiam, o Estado era composto de um pequeno núcleo estratégico e não havia grande necessidade de descentralização, mesmo porque as atividades exercidas restringiam-se quase exclusivamente às atividades típicas de Estado (defesa nacional, segurança interna, arrecadação, exercício do poder de polícia), que são, em geral, indelegáveis, por serem incompatíveis com os métodos do direito privado.

As demais atividades públicas tinham seu exercício transferido aos particulares, por meio de concessão. A realização dessas atividades por particulares era feita pela via contratual, e restringia a intervenção do Estado nos negócios privados ao mínimo necessário.

Ocorre que essa intervenção mínima do Estado gerou conseqüências desastrosas, tais como a criação de monopólios que praticamente dizimaram as pequenas empresas, bem como desigualdades sociais acentuadas, marcadas por um proletariado vítima da miséria e ignorância.

Em contraposição ao Estado Liberal, surgiu, após a segunda grande guerra, o denominado Estado Social, em que a preocupação com o princípio da liberdade foi superada pela necessidade de se assegurar o cumprimento de outro princípio, o da igualdade.

No Estado do bem estar, emergente nos séculos XIX e XX, o ideal de igualdade, que fora tomado como pressuposto pelo pensamento liberal, é reconhecido como algo a ser implementado, adquirindo maior importância do que a liberdade individual e econômica.

Assim, para alcançar essa igualdade, entendia-se que o Estado deveria intervir na ordem econômica e social, passando a atuar diretamente na área social e a intervir no domínio econômico Deste modo, no princípio do século XX, a condução do processo de desenvolvimento econômico e social foi atribuída ao Estado, com a finalidade de alcançar a igualdade entre os homens e ajudar os menos favorecidos.

Na medida em que o Estado foi-se afastando dos princípios do liberalismo, começou a ampliar o rol das atividades próprias, definidas como serviços públicos, pois passou a assim considerar determinadas atividades comerciais e industriais que antes eram reservadas à iniciativa privada.

Foi nas primeiras décadas do século XX que a expressão serviço público foi trabalhada como teoria, como concepção, pela Escola de Serviço Público.

O publicista francês Leon Duguit, fundador e chefe dessa Escola, elaborou conceito de serviço público, de cunho antes sociológico que jurídico, segundo o qual serviço público é todo serviço que resulta da interdependência social, assumido, organizado e controlado pelos governantes.

À medida em que o Estado, com a justificativa de assegurar a promoção do bem-estar comum, foi assumindo responsabilidade por diversas atividades, tais como infra-estrutura de transportes, comunicações, exploração de petróleo, verificou que não dispunha de organização adequada à realização dessas atividades.

Assim, o Estado Social de Direito transformou-se em Estado prestador de serviços, Estado empresário e Estado investidor.

Neste período surgiram as Autarquias, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, com o objetivo de operacionalizar todas as novas atividades que passaram a serem desempenhadas pelo Estado.

As Autarquias foram consideradas mais adequadas para a prestação de serviços públicos próprios do Estado. Sua criação justificava-se pela idéia de especialização, com vistas à obtenção de melhores resultados.

A concessão de serviços públicos foi outro procedimento utilizado para operacionalizar as atividades exercidas pelo Estado, com a vantagem de que a prestação de serviços públicos dava-se sem necessidade de inverter recursos públicos e sem que o Estado, em princípio, corresse os riscos do empreendimento.

No entanto, este instituto não teve os efeitos esperados e o Estado foi perdendo o interesse em sua utilização, pois teve que passar a interferir na vida da empresa concessionária para assegurar a prestação de serviços essenciais, vindo a participar, assim, dos riscos do empreendimento.

As concessões entraram em relativo desuso e surgiram, naquele momento, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, criadas para desenvolver atividades de natureza comercial ou industrial, com a possibilidade de atuar sob o mesmo regime das empresas privadas.

No entanto, principalmente no período do golpe militar de 1964, passaram a serem instituídas empresas governamentais, com ou sem lei, das quais muitas tinham como objetivo a prestação de serviços públicos e muitas outras visavam a uma desatada e inconstitucional exploração de atividade econômica pelo Estado.

Posteriormente, adotou-se o procedimento de delegar-se a execução do serviço a empresa sob controle acionário do Estado, referidas, na Constituição, como categoria própria (arts. 37, XVII e 165, parágrafo 5º, II).

Devido ao fato do Estado ter passado a desempenhar serviços industriais e comerciais, que antes eram executados exclusivamente pelos particulares, o conceito de serviço público entrou em crise, posto que a Administração passou a desempenhar serviços sob o regime predominantemente privado. Assim, o regime jurídico deixou de ser a baliza que delimitava os conceitos de serviço público e particular.

O crescimento excessivo do Estado para possibilitar o desempenho de diversas atividades, que compreendiam praticamente todos os setores da vida social, acabou por gerar uma Administração ineficiente e burocrática, incapaz de cumprir seu objetivo inicial, que era promover o bem-comum.

A constatação da ineficiência da máquina administrativa para prestar diretamente os serviços de interesse social, aliado aos custos excessivos para a sua manutenção, fez com que fosse iniciado, no mundo contemporâneo, uma série de transformações, com a finalidade de reduzir a atuação direta do Estado, repassando-se à iniciativa privada atividades que, por sua natureza, podem ser executadas por particulares.

Desta forma, surge a idéia de Estado como essencialmente regulador e não executor, e as atividades que permanecerem sob a sua responsabilidade deverão ser preferencialmente executadas de forma descentralizada com a contratação de entidades ou empresas privadas, de modo a que o Estado apenas mantenha suas funções de ente soberano.

Porém isso não poderia ocorrer de modo absoluto, pois, como a experiência do liberalismo demonstrara, algumas atividades não poderiam ser adequadamente desempenhadas pelo particular. Cumpre ao Estado fomentar estas atividades, fornecendo os instrumentos necessários ao seu desempenho.

Neste ponto, releva anotar a observação de Paulo Modesto:

"É sabido que o Estado atualmente não tem condições de monopolizar a prestação direta, executiva, do todos os serviços sociais de interesse coletivo. Estes podem ser executados por outros sujeitos, como associações de usuários, fundações ou organizações não governamentais sem fins lucrativos, sob acompanhamento e financiamento do Estado. Não prover diretamente o serviço não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia conservadora insustentável ante as desigualdades das sociedades atuais. Não é este o Estado que se espera resulte das reformas em curso em todo mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado." ^[1]

Retoma- se, pois, a noção de subsidiariedade, a qual, por sua vez, tem como princípio a parceria entre o Poder Publico e a sociedade.

No modelo de Estado Subsidiário, o Poder Público deixa à iniciativa privada a realização das atividades econômicas, reservando para si aquelas de que participa ou nas quais intervém somente em setores essenciais ou indelegáveis, para cujo desempenho a iniciativa privada se apresenta deficiente.

O Estado Subsidiário se concretiza através de instrumentos de desestatização, que pode ocorrer através de três mecanismos principais: privatização, publicização e terceirização.

Privatização é a venda de ativos públicos que não devem mais permanecer dentro do setor público. Publicização é transformar órgãos estatais em entidade públicas não estatais, de direito privado e sem fins lucrativos, que recebem recursos do orçamento público além de outras fontes possíveis. E terceirização é contratar externamente a execução de serviços a serem prestados por terceiros.

Desta forma, nota-se que o Estado transita daquele produtor e prestador de serviços para dar espaço ao seu papel regulador, o que ocasiona necessariamente um considerável aumento da regulação.

A onda de reformismo do mundo contemporâneo gerada à partir da constatação de que o modelo intervencionista do Estado de Bem-Estar Social não poderia subsistir, também atingiu o Estado Brasileiro. O modelo intervencionista gerou um crescimento da dívida, o que estrangulou o Estado, que como conseqüência não conseguiu mais manter o mesmo nível de investimento.

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Assim, o Brasil vem se desprendendo das amarras do monopólio estatal, resquício de modelos interventores, de que são exemplos a época de Getúlio Vargas e mais recentemente do regime militar, para adequar-se a uma nova forma de Estado, baseada em um modelo mediador e regulador.

O intervencionismo estatal começou a ruir na época do governo do Presidente Fernando Collor, quando começam os primeiros movimentos mais concretos no sentido da desestatização. As leis começam a ser flexibilizadas e a intervenção estatal começa timidamente a cair. Com o impeachment de Collor em 1992, o governo Itamar Franco, mais timidamente do que o ex-presidente continua com este processo.

Em 1994 a desestatização começa a tomar contornos mais definidos com as políticas desenvolvidas pela equipe do Presidente Fernando Henrique Cardoso.

O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, documento de 1995 do extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado deixa assentado os pilares teóricos das reformulações pretendidas.

Orientada pelo fim imediato de realizar o ajuste fiscal nos termos ajustados com o Fundo Monetário Internacional, esta reforma envolveu medidas destinadas a atender a quatro finalidades: (a) reduzir o tamanho do Estado; (b) redefinir seu papel regulador; (c) recuperar a governança, ou capacidade financeira e administrativa de implementar e; (d) aumentar a governabilidade, ou capacidade política do governo de intermediar interesses, garantir legitimidade e governar.

Para tanto, lançou-se mão de emendas constitucionais, alterações da legislação administrativa, privatizações, abertura comercial, política monetária voltada à estabilidade da moeda e atração de investimentos estrangeiros. Com isso a Administração Pública deixaria de se responsabilizar pela produção de bens e serviços e assumiria a função de promover e regular o desenvolvimento.

Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos, o estado brasileiro deixou de ser um "Estado Executor", que atuava na ordem econômica por meio de pessoas jurídicas a ele vinculadas (intervenção, monopólio) e passa a ser um "Estado Regulador", que, de acordo com a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, exercendo o papel de fiscalização.

A principal mudança para a população com este recém-chegado modelo, é a nova maneira de prestação de serviços públicos. Estes podem se dar de duas formas, direta ou indireta. O processo de desestatização se caracterizou pelo incremento da prestação indireta, pois aumentaram as delegações destes serviços. A forma indireta se caracteriza, basicamente, por quatro diferentes modalidades, a saber: concessão, permissão, autorização e terceirização. Nestas formas, as empresas atuam como uma "longa manus" do poder estatal, atuando em setores de responsabilidade do Estado. Sobre todas as formas paira uma mais abrangente, que diz respeito a todas, chamada de desregulamentação – que visava a desburocratização, mas que acabou por gerar novas regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é mais o único provedor de serviços públicos, pois com a quebra do monopólio estatal, estes foram delegados à iniciativa privada.

3.Figuras jurídicas introduzidas pela Reforma Administrativa

Uma das novidades trazidas pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado foi a criação e desenvolvimento de um setor público não-estatal, inserido no programa de publicização e constituído por entidades da sociedade civil, sem caráter lucrativo e que desempenham atividade de relevante interesse social.

Através deste Plano Diretor, foi idealizada a criação de organizações sociais, como forma de reduzir o tamanho do aparelho estatal, fazendo com que a própria sociedade desempenhe funções de interesse geral.

Outra inovação foi a criação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público que, assim como as Organizações Sociais, não fazem parte da Administração Indireta, sendo consensualmente apontadas como forma de parceria entre o Poder Público e a sociedade.

As agências reguladoras também são modelo oriundo do Plano Diretor da Reforma do Estado, baseado no modelo Norte-Americano, e fundamentado, antes de mais nada, no alto grau de especialização e independência, como será visto a seguir.

3.1. Organizações Sociais

As Organizações Sociais constituem um novo tipo de entidade, e foram introduzidas no direito brasileiro pela Medida Provisória nº 1.591, de 9 de outubro de 1997, sucessivamente reeditada, até o advento da Lei Federal nº 9.637, de 15 de maio de 1998.

Conforme bem explicita Paulo Modesto, as Organizações Sociais são instituições do terceiro setor (pessoas privadas de fins públicos, sem finalidade lucrativa, constituídas voluntariamente por particulares, auxiliares do Estado na persecução de atividades de conteúdo social relevante). Para ele, ser organização social significa, apenas, possuir um título jurídico especial, conferido pelo Poder Público em vista do atendimento de requisitos gerais de constituição e funcionamento previstos expressamente em lei.

Traçando um paralelo entre as tradicionais pessoas jurídicas qualificadas pelo título de utilidade pública e as atuais organizações sociais, Paulo Modesto aponta as principais diferenças entre esses dois títulos jurídicos, concedidos às entidades do terceiro setor:

"O título de organização social, conferido pelo poder público, faz incidir sobre as instituições reconhecidas um plexo de disposições jurídicas especiais, que asseguram vantagens e sujeições incomuns para as tradicionais pessoas jurídicas qualificadas pelo título de utilidade pública. Em qualquer dos dois títulos referidos, porém, dá-se um plus à personalidade jurídica das entidades privadas, que passam a gozar de benefícios especiais não extensíveis às demais pessoas jurídicas privadas (benefícios tributários e vantagens administrativas diversas).

A todo rigor, portanto, nenhuma entidade é constituída como organização social. Ser organização social não se pode traduzir em uma qualidade adquirida, resultado de um ato formal de reconhecimento do Poder Público, facultativo e eventual, semelhante em muitos aspectos à qualificação deferida às instituições privadas sem fins lucrativos quando recebem o título de utilidade pública.

Existem indiscutivelmente diferenças e semelhanças entre os títulos de utilidade pública e de organização social.

Os traços comuns são os seguintes:

1.a iniciativa privada voluntária na sua criação e na sua constituição;

2. a existência de limites gerais à livre constituição e funcionamento dos órgãos de direção ou gerência como requisito para o exercício de ato posterior de reconhecimento ou qualificação;

3. a afetação a uma finalidade de interesse público ou socialmente relevante ;

4. o recebimento de favores especiais, subsídios isenções e contribuições do Estado;

5. a submissão a uma vigilância especial e a limitações de ordem administrativa que vão alem do simples poder de polícia exercido sobre as demais pessoas privadas;

6. sujeição do controle do Tribunal de Contas e à fiscalização do Ministério Público;

7. a necessidade de reconhecimento formal por parte do Estado, segundo um procedimento especial regulado por lei;

8. a destinação legal do patrimônio social a outra entidade de mesma natureza, em caso de extinção da entidade, não sendo permitido seja o patrimônio repartido entre os membros da instituição; e

9. a submissão ao regime jurídico das pessoas de direito privado, com derrogações de direito público.

Os traços diferenciais básicos são os seguintes :

1.os estatutos das organizações sociais devem prever e adotar determinado modelo de composição para os seus órgãos de deliberação superior, inclusive prevendo a participação necessária de representantes do Estado, como requisito para permitir o ato posterior de qualificação pelo Poder Público;

2. o trespasse de bens e recursos públicos nas organizações sociais está condicionado à assinatura de contratos de gestão com os órgãos competentes da administração pública federal;

3. o estatuto da organização social deve prever, também como um requisito da qualificação, sujeição da entidade à publicação anual no Diário Oficial da União do relatório de execução do acordo ou contrato de gestão (relatório gerencial das atividades desenvolvidas, apoiadas pelo Poder Público, e não apenas do relatório formal da contabilidade da entidade);

4.o estatuto deve prever, como requisito de qualificação, regras rígidas de reforma das finalidade sociais, bem como normas para a definição impessoal das regras a serem adotadas para a remuneração do pessoal da entidade e para o sistema de compras;

5. o estatuto ainda deve prever que a entidade estará sujeita a controle externo de resultados, periódico e a posteriori, realizado por comissão de avaliação composta por especialistas de notória qualificação, especialmente destinado à verificação do cumprimento do contrato ou acordo de gestão firmado com o Poder Público;

6.as entidades qualificadas como organizações sociais poderão utilizar bens materiais e recursos humanos de entidades extintas do Estado, desde que a extinção tenha sido realizada por lei específica ;

7. as entidades qualificadas poderão também absorver atividades e contratos de entidades extintas, também quando autorizados por lei, bem como os seus símbolos designativos, desde que estes sejam seguidos obrigatoriamente do símbolo OS." ^[2]

Desta forma, pode-se observar que foram introduzidas uma série de novas garantias e cautelas que antes não existiam no sistema geral das entidades de utilidade pública, para o fim de, garantindo a flexibilidade da personalidade jurídica de direito privado, preservar-lhes a finalidade pública.

Um ponto importante a ser observado é o condicionamento do fomento pela Administração Pública à formalização de contrato de gestão.

O contrato de gestão é uma nova figura jurídica, criada à partir da idéia de "gestão pública por resultados", modelo de gestão baseada em fatos, orientada para resultados, transparente e responsável.

Esse tipo de contrato firmado com as Organizações Sociais está conceituado no art. 5º da Lei 9.637/98, que estabelece que o contrato de gestão é "o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º." Essas atividades são: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, cultura, saúde e proteção e preservação do meio ambiente.

Maria Sylvia Zanella aponta, com propriedade, as principais características das Organizações Sociais:

"a)é definida como pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos;

b) criada por particulares, deve habilitar-se perante a Administração Pública, para obter a qualificação de organização social; ela é declarada, pela medida provisória, como "entidade de interesse social e utilidade pública"

c)ela pode atuar nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação no meio ambiente, cultura e saúde;

d)seu órgão de deliberação superior tem que ter representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

e)as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social são definidas por meio de contrato de gestão, que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, estipular as metas a serem atingidas, os receptivos prazos de execução, bem como critérios objetivos de avaliação de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade;

f)a execução do contrato de gestão será supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente a atividade fomentada; o controle que sobre ela se exerce é de resultado;

g)O fomento pelo poder público poderá abranger as seguintes medidas: destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, mediante permissão de uso com ônus para a origem; dispensa de licitação; cessão especial de servidores públicos, com ônus para origem; dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a organização social.

h)a entidade poderá ser desqualificada como organização social quando descumprir as normas do contrato de gestão." (3)

Luciano Ferraz, ao discorrer sobre o modelo de organizações sociais trazido pela legislação federal, faz críticas quanto à ausência de previsão da realização de certame licitatório para a formalização do contrato de gestão:

"Relativamente à necessidade de certame para que o Estado firme contrato de gestão com entidades qualificadas como organizações sociais, nossa posição é incisiva. Se o ajuste com elas tem a natureza contratual e havendo, como de fato há, viabilidade de competição, afastada estará a discricionariedade do administrador, impondo-se a disputa. Caso contrário, estarão burlando o art. 37, XXI, da Constituição Federal e os princípios da competitividade." ^[4]

Celso Antonio Bandeira de Mello também aponta inconstitucionalidade da lei quanto à dispensa de procedimento licitatório para assinatura do contrato de gestão, recebimento de bens e dotações orçamentárias e até mesmo para a disponibilidade de servidores públicos, custeados pelo Estado:

"Enquanto para travar com o Poder Público relações contratuais singelas (como contrato de prestação de serviços ou de execução de obras) o pretendente é obrigado a minunciosas demonstrações de aptidão, inversamente, não se faz exigência de capital mínimo nem demonstração de qualquer suficiência técnica para que um interessado receba bens públicos custeados pelo Estado, considerando-se bastante para a realização e tal operação a simples aquiescência de dois Ministros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro e de um supervisor da área correspondente à atividade exercida pela pessoa postulante ao qualificativo de "organização social". Trata-se, pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebível, até mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitirá favoravelmente de toda espécie.

Há nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de postergar o princípio constitucional da licitação (art. 37, XXI) e, pois, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º), do qual a licitação é simples manifestação punctual, conquanto abrangente também de outro propósito (a busca do melhor negócio)" ^[5]

Conclui, pois, o renomado mestre que "não é difícil perceber-se que as qualificações como organização social que hajam sido ou que venham a ser feitas nas condições da Lei 9.637, de 15.5.98, são inválidas pela flagrante inconstitucionalidade de que padece tal diploma, Assim, expõem-se abertamente a serem fulminadas em ações populares (Lei 4.717, de 29.6.65) e a que os responsáveis por tais atos de benemerência com recursos públicos, tanto quanto os beneficiários deles, responsam patrimonialmente pelo indevido uso de ens e receitas públicas (art. 11 da citada lei)." ^[6]

Nem todos os doutrinadores, entretanto, seguem as duras críticas feitas por Celso Antonio Bandeira de Mello a esse novo modelo.

Paulo Modesto, embora aponte a necessidade de aperfeiçoamento da lei para a inclusão de exigências de patrimônio ou qualificação técnica especial para a candidatura de uma entidade ao título de organização social, por ser preciso estimular o oferecimento de contrapartidas, pela entidade, ao apoio do Estado, vislumbra vantagens na adoção do novo sistema. O principal deles é a previsão de um maior controle sobre as organizações sociais do que aquele que vinha sendo mantido sobre entidades de utilidade pública, com a introdução de uma série de cautelas e garantias para preservar de forma abrangente a finalidade pública, sem prejuízo das flexibilidades conferidas pela personalidade jurídica de direito privado. ^[7]

Diogo de Figueiredo Moreira Neto lembra que vigora no direito contemporâneo a idéia de que embora o público seja ainda o campo de ação do Estado, não é mais seu monopólio e que "a Constituição brasileira de 1988 incentiva a colaboração social, a começar pela afirmação do princípio do pluralismo, estampado no art. 1º, IV, e o da participação, no parágrafo único do mesmo artigo, descendo,mesmo, embora superfluamente, em seu texto, à previsão de vários instrumentos de colaboração participativa como, por exemplo, no campo da saúde (art. 197 e 198, III), da assistência social (art. 204, I), da educação (arts. 205 e 206, IV), da cultura (art. 216, § 1°), do meio ambiente (art. 225), da criança e do adolescente (art. 227, § 1°), para mencionar alguns dos mais relevantes." ^[8] Aponta, ainda, diversas vantagens neste sistema, que, citando Fernando Garrido Falla, denomina "nova descentralização funcional privatizadora":

"O importante, porém, é que essas entidades intermédias apresentam sensíveis vantagens sobre a tradicional atividade burocraticamente centralizada. O administrativista francês GUY BRAIBANT sintetiza duas: a participação dos interessados e a leveza da gestão. Pode-se lhes acrescentar uma tríade particularmente importante de vantagens: a política, a técnica e a fiscal.

A vantagem política reside na abertura da participação ao administrado, propiciando um clima de colaboração intenso e benéfico, aumentando, em conseqüência, a legitimidade das decisões da entidade intermédia.

A vantagem técnica está na despolitização de inúmeras decisões que, em vez de serem tomadas por indivíduos das áreas política ou burocrática, descomprometidos pessoalmente com os resultados, no sentido do que não dão por eles atingidos, passam a ser negociadas pelos grupos sociais mais diretamente interessados, evitando posturas políticas, ideológicas, teorias esdrúxulas, experiências desastrosas e as indefectíveis generalizações fáceis.

A vantagem fiscal, por fim, está no fato de que esses etes de cooperação podem vir a ser criados sem gerar novos ônus para o Estado prescindindo de novos tributos para custeá-los, uma vez que os recursos necessários para mantê-los e desenvolver-lhes as atividades, podem vir a ser cobrados de todos os diretamente beneficiados." ^[9]

Não resta dúvida, entretanto, que se trata de um dos instrumentos de privatização que vem sendo utilizados pelo Estado para diminuir o aparelhamento da Administração Pública, principalmente quando se observa que as organizações sociais vão absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades estatais a serem extintas, e cujos bens móveis e imóveis serão cedidos à essas entidades, passando o serviço, que era público, a ser prestado como atividade privada.

3.2.Organizações da sociedade civil de interesse público

AsOrganizações da sociedade civil de interesse público – OSCIPs foram instituídas pela Lei 9.790/99 e regulamentadas pelo Decreto 3.100/99.

Assim como as Organizações Sociais – OS, são entidades do terceiro setor, constituídas como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais abrangem a assistência social, a promoção da cultura, educação, pesquisa e divulgação do conhecimento científico e tecnológico, a promoção da saúde, segurança alimentar e nutricional, a proteção ao patrimônio histórico e ao meio ambiente, entre outros.

Apesar de ocupar um papel muito similar ao das organizações sociais, possuem um diferencial básico e fundamental na estrutura de sua formatação jurídico-administrativa, em especial pela composição associativa, que não prevê a participação direta do Poder Público.

A participação do Poder Público na atuação das OSCIPs dá-se através da função de fomento, na medida em que estas entidades se credenciam a receber recursos ou bens públicos para o desempenho de suas atividades e desenvolvimento de suas metas e programas.

Essa relação de cooperação entre o Poder Público e as OSCIPs é formalizada através de termo de parceria, cuja disciplina jurídica está estatuída no Capítulo II da Lei 9.790/1999.

As normas de prestação de contas têm estruturas similares àquelas das OS, com uma alteração significativa, que aproxima os instrumentos de gestão do setor privado: a realização de auditoria, inclusive por auditor externo independente, sobre a aplicação de recursos oriundos dos Termos de Parceria. Essa é uma flexibilização significativa, pois incrementa as técnicas de fiscalização.

As principais diferenças entre as OSCIPs e as OS foram apontadas, com propriedade, por Celso Antonio Bandeira de Mello :

As agências executivas são autarquias de regime jurídico especial, previstas nos arts. 51 e 52 da Lei 9.649, de 27.5.98, que dispôs sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios. Na verdade, a denominação "agência executiva" designa um título jurídico que pode ser atribuído a autarquias e a fundações públicas que preencham os seguintes requisitos: a) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor e b) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para redução de custos, já concluídos ou em andamento.

Na União, o título de agência executiva é conferido mediante decreto do Presidente da República (art. 51, §1º, da Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, c/c art. 1º, §2º, do Decreto n. 2.487, de 2 de fevereiro de 1998). O decreto de qualificação deve ser específico, isto é, relativo a apenas uma entidade determinada.

Essa qualificação acarreta efeitos jurídicos variados, estabelecendo uma diferenciação abstrata do regime jurídico das autarquias e fundações qualificadas em face das autarquias e fundações públicas não qualificadas.

Primeiramente, a autarquia ou fundação passa a gozar dos benefícios gerais previstos em lei para toda e qualquer agência executiva, como, por exemplo, elevação em vinte por cento do valor dos limites máximos para cada modalidade de licitação, na forma do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.666, com a redação que lhe deu a Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998.

Outros benefícios foram concedidos através do Decreto n. 2.488, de 2 de fevereiro de 1998, dentre eles: a) não aplicação às agências executivas dos limites anuais de realização de serviços extraordinários, desde que atestadas a existência de recursos orçamentários disponíveis e a necessidade dos serviços para o cumprimento dos objetivos e metas do contrato de gestão; b) possibilidade de delegação ao dirigente máximo da entidade de decisão sobre limites para a concessão de suprimento de fundos para atender a despesas de pequeno vulto; c) dispensa às agências executivas da celebração de termos aditivos a contratos e convênios de vigência plurianual, quando objetivarem unicamente a identificação dos créditos à conta dos quais devam correr as despesas relativas ao respectivo exercício financeiro, entre outros benefícios não extensivos às autarquias comuns.

Apesar do objetivo de conceder maior eficiência às tradicionais autarquias e fundações, dificilmente serão obtidos os benefícios desejados, pois dificilmente poderá ser ampliada a autonomia das agências executivas, através de decreto ou de contrato de gestão, porque esbarrarão em normas legais e constitucionais.

Cabe ressaltar que a ampliação da autonomia das agências executivas depende da promulgação da lei mencionada no art. 37, § 8° da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, que dispõe:

"§8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 19, DOU 05.06.1998)"

As agências executivas diferenciam-se das agências reguladoras por divrsos aspectos.

Paulo Modesto observa que a legislação referente às agências executivas padroniza a forma de organização destas autarquias, associando para todas as entidades qualificadas os mesmos encargos e vantagens, condicionando a manutenção da qualificação ao cumprimento posterior do contrato de gestão. Isso não ocorre com as agências reguladoras que, como será visto a seguir, contam com tratamento casuístico em cada lei de criação, sem que exista um modelo obrigatório que as uniformize. Aponta, ainda, outras diferenças:

"(...) as agências reguladoras geralmente exercem funções normativas, fiscalizadoras e de adjudicação de conflitos, mas não o oferecimento de comodidades materiais diretas aos administrados. Reversamente, as agências executivas são assim denominadas exatamente por exercitarem funções administrativas de execução de serviço público de forma direta. As agências reguladoras voltam-se para intervenção em mercados específicos, regulando a relação entre a oferta de serviços, a demanda por serviços e qualidade dos serviços prestados, participando ativamente da implementação das políticas públicas por entidades públicas e privadas. As agências executivas realizam em geral as políticas públicas, sem se ocuparem de formular normas de eficácia externa ou disciplinar a atuação de outras entidades. As agências reguladoras gozam de maior estabilidade institucional (uma vez que os predicados de sua autonomia ampliada são fixados por lei casuística) e, em geral, de maior grau de autonomia administrativa e decisória. As agências executivas podem ser fiscalizadas intensamente, seus dirigentes geralmente não gozam de estabilidade (mandato) e a condição especial que desfrutam as entidades pode ser retirada por simples ato administrativo, conforme cumpram ou não os termos do contrato de gestão acordado com a administração direta. As agências reguladoras são entidades que gozam de regime de autonomia administrativa estável. A qualificação instável das agências executivas é aspecto importante da diferenciação. " ^[10]

O modelo de agências executivas não teve, no Brasil, a mesma repercussão que as agências reguladoras. Ao mesmo tempo em que foram criadas diversas agências reguladoras, apenas poucas agências executivas foram criadas no plano federal, sendo uma delas o IMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, que assinou em 1998 contrato de gestão de três anos com os seguintes ministérios: Ministério da Indústria e Comercio, Administração Federal, Planejamento e Orçamento e Fazenda.

As Agências Reguladoras surgiram originalmente na Inglaterra, a partir da criação pelo Parlamento, em 1834, de diversos órgãos autônomos com a finalidade de aplicação e concretização dos textos legais.

A expressão agência (agency), no entanto, surgiu nos Estados Unidos. O desenvolvimento da regulação setorial teve início com a criação, em 1887, da Interstate Commerce Comission, órgão destinado a regular o transporte ferroviários interestadual.

No Estados Unidos as atividades econômicas sempre permaneceram em mãos de particulares. No entanto, a partir da crise econômica de 29 e da depressão econômica que se seguiu, percebeu-se que a idéia de preponderância do mercado e da consagração da propriedade privada dos meios de produção não autorizava a omissão estatal na área econômica.

Com a política do New Deal, liderada pelo Presidente Roosevelt, as agências administrativas passaram a intervir fortemente na economia, suprimindo os princípios básicos do liberalismo. Foram criadas inúmeras agências federais para atuar nos mais variados e diversos setores da vida econômica norte-americana, através de leis esparsas, cada qual com seus procedimentos decisórios.

Diante disso, surgiu a necessidade de padronização desse sistema, e, em 1946 foi editado o Federal Administrative Procedure Act – APA - Lei de Procedimento Administrativo, que trouxe uma uniformidade no processo de tomada de decisões pelas agências, conferindo-lhes maior legitimidade.

No Brasil, o modelo de agência foi idealizado a partir do modelo norte-american. No entanto deve-se observar que o Direito Administrativo brasileiro teve forte e decisiva influência francesa e, conseqüentemente, incorporou as idéias de centralização administrativa e forte hierarquia.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar sobre o tema, lembra que "enquanto no sistema euroupeu-continental, em que se inspirou o direito brasileiro, a Administração Pública tem uma organização complexa, que compreende uma séria de órgãos que integram a Administração Direta e entidades que compõem a Administração Indireta, nos Estados Unidos toda a organização administrativa se resume em agências (vocábulo sinônimo de ente administrativo em nosso direito), a tal ponto que se afirma que o direito administrativo norte-americano é o direito das agências". ^[11]

Essas características diversas decorrentes de cada ordenamento jurídico devem ser levadas em conta, ao adaptarmos as agências reguladoras ao Direito Administrativo brasileiro.