A Constituição Federal de 1988, pela primeira vez, trouxe em seu texto normativo a previsão do mandado de injunção em seu art. 5º, inciso LXXI:
Art.5º, §LXXI. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Portanto, o mandado de injunção, nada mais é do que um dos remédios constitucionais, essenciais ao exercício da democracia no Brasil .
Em outras palavras, o mesmo serve para garantir a efetividade das normas, principalmente quando o legislador falha ou fica inerte em sua função e deixa a desejar conteúdo axiomático e complementar da norma. Assim, o mandado de injunção tem o dever de adotar medidas legislativas ou de outra natureza para tornar efetivos direitos e liberdades constitucionais, bem como de realizar um controle concreto ou incidental de constitucionalidade das omissões do Poder Público, priorizando a efetividade das garantias constitucionais elencadas na Carta Magna.
Partindo-se dessa premissa, encontramos um paralelo entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (que trata-se de um controle concentrado) e que possui características similares ao mandado de injunção e seu controle difuso na tutela de direitos subjetivos.
Desta forma, a garantia constitucional e as liberdades constitucionais evidencia e assegura um regime democrático amplamente predominante que não permite a prevalência de lacunas legais em seu âmbito..
Neste liame, surge o ativismo judicial, que nada mais é do que a devida efetividade à injunção. Assim leciona Canotilho[1]:
“Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o “rochedo de bronze” da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos”.
Depreende-se do que fora brilhantemente narrado pelo autor que, o ativismo judicial é a efetiva proteção jurídica, onde o judiciário busca incessantemente o cumprimento do ordenamento jurídico constitucional, que recebe um rol mais amplo perante o poder judiciário brasileiro, que abarca não somente os casos de mandado de injunção, mas também as ações diretas de inconstitucionalidade no controle concentrado e, por isso, o ativismo judicial possui um leque abrangente.
Segundo Barroso[2], “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios”.
Em decorrência do preenchimento desses “espaços vazios”, o judiciário necessita interferir em todos os poderes, ocasionando uma série de críticas e também elogios em função de sua atuação, dividindo opiniões e por vezes causando certo espanto, uma vez que a separação dos poderes, trata-se de uma cláusula pétrea.
O debate envolve a postura do Poder Judiciário como órgão originário de políticas públicas e fonte de normas jurídicas que tem causado grande polêmica ante a participação do mesmo, que ocorre de forma mais intensa, visando a concretização dos ideais constitucionais, pois, se por um lado o Poder Legislativo não tem atendido as demandas sociais elencadas na Carta Magna, por outro, o Judiciário não pode se omitir a questões levadas para si, especialmente quando se trata da aplicação casuística de deveres normativos decorrentes de princípios constitucionais.
No entanto, deve-se observar a Separação dos Poderes com critérios rígidos, onde não há hierarquia entre os poderes, e todos são autônomos e independentes entre si. Assim, diante do que fora explanado, ficam as opiniões divididas, e a problemática sobressalente.
Ocorre que, no livro “O Espiríto Das Leis”, de Montesquieu, do qual decorre a separação dos poderes, denota-se que o filósofo embora conceitue a separação dos poderes como forma de governo em seu sistema de freios e contrapesos, não acredita que essa separação possa ser absoluta, deixando tal afirmativa clara e evidenciada em sua renomada obra, o que justifica, aos adeptos, o ativismo judicial, ou seja, uma participação eficaz do Judiciário na garantia dos direitos fundamentais de sua sociedade, tornando-o intérprete de valores sociais, e atingindo o objetivo constitucional de um Estado Democrático de Direito.
Ademais, no que concerne ao julgamento do Judiciário que caracteriza seu ativismo, vislumbra-se, por vezes, as sentenças aditivas, que são utilizadas nos casos em que falta algum preceito à norma impugnada, sem o qual ela é inconstitucional, sendo válido ressaltar que as sentenças aditivas possuem uma finalidade de transformar o sistema lento e burocrático, em um sistema célere e eficaz. Assim, ao invés de declarar a inconstitucionalidade de uma norma, o judiciário declara somente sua parte omissa e adiciona a esta parte, o conteúdo normativo suficiente para sanar sua falha, alterando o seu significado de maneira a corrigi-lo, tanto em casos de omissão parcial, como em casos de omissão total.
Ora, é claro que as sentenças aditivas possuem críticas no sentido de se colocar nas mãos do Poder Judiciário a possibilidade do mesmo agir conforme impõe a mídia, ou seus ideais particulares, sem a devida presença DEMOCRÁTICA das Leis, fazendo com que referidas sentenças sejam sensíveis, refletindo uma linha tênue, que deve ser vista com limites, do contrário, o ativismo restará prejudicial ao retirar a segurança jurídica.
Logo, as sentenças aditivas são espécies intermédias e manipulativas, que ocorrem quando o Judiciário profere decisão positiva, uma vez que o impacto dessas decisões podem atingir de maneira drástica a cláusula pétrea da separação dos poderes.
De outro lado, diante de um período neoconstitucionalista, verificamos a necessidade de praticar os direitos constitucionais, objetivando atingir as metas do texto constitucional.
Desta maneira, no que se refere as sentenças aditivas que definem um modelo ativista dos julgados, a Corte, para evitar a declaração de inconstitucionalidade ou a omissão legislativa, atua no sentido de suprir a lacuna legal dessas normas, garantindo sua aplicação de forma a evitar a procrastinação da aplicabilidade das leis.
Partindo-se destas premissas, denota-se que o tribunal que profere sentenças aditivas “consertam” a omissão inconstitucional da norma, demonstrando também, uma segurança jurídica que estende direitos aos que estavam desamparados, através de uma equilibrada adição de direitos às normas.
Cabe observar, então, que o Judiciário necessita de limites em sua atuação, sem deixar de ser atuante nessa sua nova fase que roga por este ativismo garantista. Portanto, é imprescíndivel entender que o mandado de injunção, por vezes não é suficiente em determinados julgamentos, merecendo uma postura diferenciada, sugerindo a decisão com efeitos aditivos como uma solução a situações concretas que demandam, de maneira obrigatória, a correção dessas leis com urgência, tendo em vista a total superação do entendimento de que os julgadores não podem eximir-se de sentenciar sob a alegação de lacunas.
Nesta nova fase, o ativismo judicial e as sentenças aditivas sobressaem com soluções obrigatórias, sob o fundamento de tornar efetiva a proteção judicial, ao invés de simplesmente declarar o erro do legislador.
Cumpre-nos salientar que as sentenças aditivas não são uma técnica decisória expressa e aceita perante todos os ministros do STF, embora que na prática elas venham sendo aplicadas.
Conclui-se, diante desta vertente, que deve o Judiciário, observar com afinco o caminho para o devido equilíbrio das Leis, respeitando-se os paramêtros legais, de maneira a evitar abusos que possam afetar a segurança jurídica, demonstrando que as sentenças aditivas podem lograr êxito quando utilizadas.
Notas
[1] FREITAS, Douglas Oliveira. Ativismo judicial no julgamento do mandado de injunção: Um estudo acerca do posicionamento concretista adotado pelo Supremo Tribunal Federal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 80, set. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8308>. Acesso em 16 de junho de 2017.
[2] BARROSO, Luís Roberto. “Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo” in FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de e NOVELINO, Marcelo (org.), As novas faces do ativismo judicial, Editora Jus Podivm, 2013, p. 233.
