Built to suit no direito civil brasileiro

Introdução:

Busca-se tratar com esse estudo do “built to suit”, instituto relativamente novo no direito civil brasileiro, pouco ou nada regulamentado até então. Trata-se de nada mais que a locação de um imóvel sob medida, ou seja, o locador, ao alienar seu imóvel em locação terá de fazê-lo sob medida, de acordo com os pedidos do locatário, levando em conta suas preferências, gostos e finalidades.

1. Breve Contexto Histórico:

Desde o início da década de 90 até recentemente, vimos, no Brasil, uma grande evolução e consolidação financeira no quesito de mercado imobiliário, tal evolução, junto da complexidade adquirida nas relações negociais no mercado imobiliário, faz surgir uma nova modalidade de contratos, cujo nome provém da língua inglesa, qual seja, Built-to-suit, podendo ser facilmente traduzido para “construído para servir”.

2. Conceito e Características:

Sem regras específicas que o regulassem até pouco tempo, os contratos de Built-to-Suit tratam-se de contratos de locação de imóveis em que o locador do imóvel submete-se a entregar o imóvel sob medida, ou seja, de acordo com as requisições do locatário, observando a finalidade para qual o imóvel será utilizado e suas eventuais conveniências, ou seja, o locador constrói ou reforma um imóvel para atender quaisquer que sejam as necessidades do locatário.

Revela-se uma mistura de duas espécies de contratos, sendo eles o de empreitada (uma vez que o locador efetua a construção de um novo imóvel ou o adapta para atender requisições) e o de locação (uma vez que o imóvel estará em posse do locatário). Porém, a propriedade permanecerá do locador, enquanto o primeiro paga um certo valor, anteriormente acertado pelas duas partes do contrato, que é bilateral, para garantir sua permanência no imóvel.

Trata-se, portanto, de um negócio complexo, o qual envolve a compra e venda de terreno, a empreitada, a prestação de serviços caracterizada pelo fornecimento de desenhos e projetos, a administração da obra e, por fim, a própria locação do imóvel.

Remetendo ao fator anteriormente citado, que é a empreitada, nos contratos de Built-to-Suit, não necessariamente o locatário remunerará diretamente o locador pela obra feita sob medida, o que ocorre, na verdade, é que os valores gastos com tal construção serão inclusos nos aluguéis que futuramente serão pagos pelo locatário.

Além dos contratos de empreitada e locação, outro contrato que pode ser relacionado ao de Built-to-Suit são os contratos de venda mediante amostra. Apesar de não estarmos tratando de um contrato de compra e venda, a apresentação do projeto e de como o imóvel ficará para o locatário é de extrema importância, pois estar de acordo com as peculiaridades e necessidades do locatário é um dos requisitos básicos de um contrato Built-to-Suit.

A lei que anteriormente regulava as relações locatícias era a Lei nº 8.245 de 1991, porém, mais de duas décadas depois, o mercado imobiliário evoluiu, assim como os contratos nele presentes, surgindo, então, a Lei nº 12.744 de 201212, que passou a tratar do tema Built-to-Suit com mais especificidade.

A nova lei 12.744 aumentou a importância da autonomia da vontade, requisito fundamental nos contratos Built to Suit. Isso quer dizer que as cláusulas acordadas pelas partes serão respeitadas e não terão risco de nulidade, uma vez que não se encontra no texto legal o pressuposto da vulnerabilidade do locatário, presente nos contratos locatícios convencionais.

Uma especificidade dos contratos da modalidade Built-to-Suit é que a finalidade do imóvel não pode ser residencial e deve ser urbano, ou seja, ter a finalidade comercial é um requisito básico para um contrato Built-to-Suit.

Outra especificidade que a lei mais recente trouxe é a que os contratos de tal modalidade devem durar um mínimo de 10 anos, dando liberdade aos contratantes quanto à revisão de aluguéis e a possibilidade de aplicação da Lei do Inquilinato para que não ocorram abusos por parte dos contratantes.

O prazo contratual mínimo fixado pela Lei 12.744 foi criado para dar segurança ao locador de que todo o capital investido será recuperado, além de perceber os rendimentos compatíveis (aluguéis propriamente ditos).

Os contratos Built-to-Suit estão sendo cada vez mais utilizados como produto de investimento. O mercado financeiro está sempre em expansão e cabe ao direito se adequar às necessidades criadas por esse ramo.

3. Fases do Built-to-suit:

Os contratos de Built-to-Suit possuem três fases distintas, sendo elas:

modelagem comercial;
desenvolvimento imobiliário; e
utilização do imóvel.

Na primeira fase o locatário procurará entender as necessidades do cliente. Após o alinhamento de ideias, haverá a seleção da área ideal para a implantação do novo empreendimento, a concepção do projeto, a concorrência de obras e orçamentos e a proposta comercial. É nessa fase em que o contrato de Built-to-Suit é confeccionado e assinado.

Na segunda fase há a aquisição do terreno, caso seja necessário. Após o cliente aprovar o projeto idealizado pelo locatário, as obras serão iniciadas e as licenças adquiridas junto aos órgãos competentes.

Após a conclusão das obras, inicia-se a terceira e última fase, pela qual o cliente poderá iniciar a utilização do imóvel e, caso seja necessário, o locatário será responsável pelas manutenções preventivas e melhorias do imóvel.

4. Prós e contras:

Nos contratos de Built-to-Suit podemos observar algumas vantagens em relação a contratos de locação regulares, nestes contratos mais específicos, teremos um imóvel que atenda perfeitamente às necessidades do locatário, tornando a atividade executada nele com mais rendimento e eficácia. Uma vez que os contratos de Built-to-Suit valem apenas para imóveis urbanos e de fins comerciais podemos observar assim uma otimização aparente nas atividades comerciais do local em que o contrato for celebrado, estimulando e melhorando, de certa forma, a economia.

Outro fator positivo é a celeridade com que as obras serão concluídas neste tipo de contrato, uma vez que o locador não receberá os alugueis enquanto a obra não ficar pronta. Portanto, arcará com todos os custos da obra sem nenhum retorno, enquanto o locatário não poderá exercer as atividades que estão destinadas ao espaço que será locado.

Temos como ponto negativo o fato de que o imóvel, por ser feito sob medida, quando o contrato de aluguel chega ao fim, pode não ser de grande utilidade para outros fins, senão o mesmo que o da atividade comercial anteriormente exercida nele, afinal, toda sua empreitada e construção foi feita para apenas um único fim, que era aquele desejado pelo locatário inicial.

5. Jurisprudência:

Os tribunais Brasileiros têm se mostrado fiéis à lei no caso dos contratos Built to Suit, acolhendo a vontade das partes. Os julgadores inovaram apenas em relação à matéria ao acolher a responsabilidade do locador pela má execução de obra, estabelecendo pagamento de indenização por lucros cessantes e demais danos gerados ao locatário.

(i). RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. BUILT TO SUIT. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 5 E 7 DO STJ. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

(...) 2 - As operações imobiliárias denominadas "built to suit" podem ser traduzidas como uma construção sob medida. Consistem em um negócio jurídico similar, em alguns pontos, ao contrato de locação, no qual, todavia, uma parte se encarrega de construir um imóvel customizado para as necessidades do contratante e este se obriga a locar o bem por prazo determinado, por um valor mensal correspondente não somente à contraprestação pelo uso e gozo do imóvel, mas também para remunerar os custos de aquisição do terreno e da construção do imóvel pelo locatário, bem como o capital investido. 3 - Tipo de negócio jurídico que não se submete preferencial ou exclusivamente à Lei do Inquilinato. 4 - Contrato paritário, ou seja, as partes se encontram em situação de igualdade e as cláusulas foram livremente pactuadas, não havendo falar na imposição unilateral de condição, típica dos contratos de massa (por adesão), os quais se submetem a regramento específico e admitem certa relativização, razão pela qual descabe discussão acerca da validade ou eficácia do negócio jurídico entabulado entre as partes. 5 - Não se pode admitir a pretensão da autora de promover revisão do contrato firmado entre as partes com escopo de adequar o aluguel mensal pactuado à realidade de mercado, como se de contrato típico de locação se tratasse.

(REsp 1521448 SP 2015/0058620-4 / Ministro MOURA RIBEIRO / 21/10/2014)

(ii). RECURSO ADESIVO Recolhimento do preparo de acordo com conteúdo econômico da matéria impugnada Possibilidade Suficiência do recolhimento da taxa judiciária Preliminar de deserção afastada Recurso conhecido. LOCAÇÃO Ação revisional do aluguel proposta pelas locadoras julgada procedente Insurgência da locatária apoiada na alegação de que se trata de contrato da modalidade "built to suit" Prova, no entanto, que afasta a validade dessa tese Locadoras que, além do terreno, contribuíram com vultosa quantia para construção do prédio destinado à locação Responsabilidade da locatária pela construção, arcando também com parte dos custos da obra, no caso, para adequá-la às suas necessidades Concessão de desconto no aluguel para fins de ressarcimento destas despesas Aluguel revisando fixado de acordo com o apurado pelo perito judicial Apelação não provida e recurso adesivo conhecido e não provido.

(TJ-SP - APL: 02203319820098260100 SP 0220331-98.2009.8.26.0100, Relator: Sá Duarte, Data de Julgamento: 27/01/2014, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/01/2014)

(iii). RECURSO ESPECIAL Nº 1.521.448 - SP (2015/0058620-4) RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO RECORRENTE : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL ADVOGADO : VALDIR BENEDITO RODRIGUES RECORRIDO : VALTER MACHADO LUZ RECORRIDO : VERONA PARTICIPAÇOES LTDA ADVOGADO : COSTÁBILE MÁRIO ANTÔNIO AMATO E OUTRO (S) RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. BUILT TO SUIT. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 5 E 7 DO STJ. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela CAIXA ECONOMICA FEDERAL com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado: CIVIL. LOCAÇÃO. REVISIONAL. CONTRATO ATÍPICO. "BUILT TO SUIT". CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. OITIVA DE ASSISTENTE TÉCNICO QUE APRESENTOU LAUDO PERICIAL DIVERGENTE. DESPICIENTE. MATÉRIA DE DIREITO. ADEQUAÇÃO DO VALOR MENSAL DA LOCAÇÃO À REALIDADE DE MERCADO. INVIABILIDADE. CONTRATO PARITÁRIO. ATUALIZAÇÃO PELO IGP-M. VALIDADE E EFICÁCIA DO AJUSTE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - O juiz é o destinatário da prova, cabendo a ele, dentro do seu livre convencimento, dispensar a produção de provas que julgar desnecessárias. Na hipótese, a manifestação do assistente técnico da autora consta dos autos (laudo divergente de fls. 551/573), sendo efetivamente despicienda sua oitiva. 2 - As operações imobiliárias denominadas "built to suit" podem ser traduzidas como uma construção sob medida. Consistem em um negócio jurídico similar, em alguns pontos, ao contrato de locação, no qual, todavia, uma parte se encarrega de construir um imóvel customizado para as necessidades do contratante e este se obriga a locar o bem por prazo determinado, por um valor mensal correspondente não somente à contraprestação pelo uso e gozo do imóvel, mas também para remunerar os custos de aquisição do terreno e da construção do imóvel pelo locatário, bem como o capital investido. 3 - Tipo de negócio jurídico que não se submete preferencial ou exclusivamente à Lei do Inquilinato. 4 - Contrato paritário, ou seja, as partes se encontram em situação de igualdade e as cláusulas foram livremente pactuadas, não havendo falar na imposição unilateral de condição, típica dos contratos de massa (por adesão), os quais se submetem a regramento específico e admitem certa relativização, razão pela qual descabe discussão acerca da validade ou eficácia do negócio jurídico entabulado entre as partes. 5 - Não se pode admitir a pretensão da autora de promover revisão do contrato firmado entre as partes com escopo de adequar o aluguel mensal pactuado à realidade de mercado, como se de contrato típico de locação se tratasse. 6 - A única razão da alteração dos valores pactuados foi a correção pelo índice IGP-M, divulgado pela FGV, o qual, nos termos das cláusulas 5.1 e 5.2 foi eleito livremente entre as partes como fator de reajuste anual. Ora, se o quantum originalmente pactuado afigurava-se razoável para a autora, não há que se falar em onerosidade excessiva, na medida em que o reajuste decorreu apenas da aplicação do fator de correção escolhido pelas partes, importando entendimento diverso em violação ao princípio do pacta sunt servanda. 7 - Preliminar rejeitada. 8 - Apelação desprovida. (e-STJ, fls. 798/799) Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados (e-STJ, fls. 816/823). Nas razões do recurso especial, alega a recorrente: a) ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, sustentando, em síntese, a existência de omissões quanto a aspectos suscitados nos embargos de declaração; e b) violação ao art. 19, da Lei nº 8.245/91, ao fundamento de que a cláusula "built to suit" não extrapola a natureza locatícia do contrato. Não foram apresentadas contrarrazões. O recurso foi admitido na origem (e-STJ, fls. 860/861). É o relatório. DECIDO A irresignação não merece prosperar. Preliminarmente, não procede a arguição de ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil quando o Tribunal a quo se pronuncia de forma motivada e suficiente, sobre os pontos relevantes e necessários ao deslinde da controvérsia. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PROVA TESTEMUNHAL. INDEFERIMENTO. ART. 535. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. SUMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não caracteriza omissão quando o tribunal adota outro fundamento que não aquele defendido pela parte. Destarte, não há que se falar em violação do art. 535, do Código de Processo Civil, pois o tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. (...) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 566.381/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 16/10/2014, DJe 23/10/2014) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO INEXISTENTE. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese. (...) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 445.811/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 16/9/2014, DJe 25/9/2014) De outro lado, o Tribunal de origem concluiu nos seguintes termos: Assim, não se pode admitir a pretensão da autora de promover a revisão do contrato firmado entre as partes com escopo de adequar o aluguel mensal pactuado à realidade de mercado, como se de contrato típico de locação se tratasse. Por outro lado, verifico que a única razão da alteração dos valores pactuados foi a correção pelo índice IGP-M, divulgado pela FGV, o qual, nos termos das cláusulas 5.1 e 5.2 foi eleito livremente entre as partes como fator de reajuste do valor mensal da locação. Ora, se o valor originalmente pactuado (R$24.000,00) afigurava-se razoável para a autora, não há que se falar em onerosidade excessiva, na medida em que o reajuste decorreu apenas da aplicação do fator de correção escolhido pelas partes, importando entendimento diverso em violação ao princípio do pacta sunt servanda. (e-STJ, fl. 796). Assim, a inversão do decidido, como propugnado, envolveria necessariamente reexame dos elementos fáticos e probatórios constantes dos autos, situação vedada pelas Súmulas nº 5 e 7 do STJ. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. SEGURO HABITACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRESCRIÇÃO. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. COBERTURA CONTRATUAL. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, FATOS E PROVAS. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. 1. Aplicam-se as Súmulas n. 5 e 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no recurso especial reclama a análise de cláusulas contratuais e dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1283218/PB, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 15/12/2014) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA. REVISÃO DO JULGADO. ÓBICE DAS SÚMULAS/STJ 5 E 7. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem, no presente caso, ao manter a sentença que julgou improcedente o pedido de reparação por alegado dano moral, fundamentou seu entendimento com base em interpretação de cláusula contratual e em elementos fáticos contidos nos autos, convicção essa cuja desconstituição é inviável a este Tribunal Superior, pois tal implica necessariamente adentrar o substrato fático-probatório. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1318806/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 13/11/2014) Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília-DF, 31 de março de 2015. Ministro MOURA RIBEIRO Relator

(STJ Relator: Ministro MOURA RIBEIRO)

(iv). Processo: APL 00512807620118260114 SP 0051280-76.2011.8.26.0114 EMPREITADA. Atraso quanto à entrega da obra. Fatos invocados para justificá-lo não demonstrados ou inconsistentes para alijar a responsabilidade pelo pagamento da multa. Sentença mantida. Recurso não provido.

(TJ-SP Relator: Gil Cimino, Data de Julgamento: 04/09/2014, 36ª Câmara de Direito Privado)

6. Considerações finais:

Observa-se, assim, que, conforme evoluímos nos quesitos econômicos e financeiros, o direito também evolui, criando sistemas e, até mesmo, legislação, capazes de regular os mais recentes conceitos, inclusive os importados, como é o caso do Built-to-Suit.

O Built-to-Suit é um conceito novo, que aos poucos vai se firmando, por meio da observância da legislação vigente, no caso a Lei 12.744/12, junto à Lei do Inquilinato, criando concretude jurisprudencial para evitar conflitos acerca do tema.