Resumo: trata da nova abordagem acerca da conciliação e da mediação na legislação processual civil e dos princípios inerentes a estes procedimentos, bem como da importância social dos institutos em análise.
Palavras-chave: conciliação –mediação– novo Código de Processo Civil.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEGISLAÇÃO QUE DISPÕE SOBRE A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO; 2.1 CONCEITO DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO SEGUNDO AS VISÕES DOUTRINÁRIA E LEGAL; 2.2 A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO E A RESOLUÇÃO Nº 125 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA; 3 VÍCIOS PRINCIPIOLÓGICOS E VIOLAÇÃO DA AUTONOMIA DOS LITIGANTES; 4 ALTERAÇÕES E NOVIDADES COM O ADVENTO DO NOVO CPC; 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
1 INTRODUÇÃO
A conciliação e a mediação são institutos fundamentais para a atividade jurisdicional, capazes de resolver conflitos deduzidos em juízo de forma pacífica e menos desgastante para as partes, seus patronos e para o próprio Poder Judiciário, que presta a tutela jurisdicional de forma mais célere e simples.
O surgimento de novos diplomas legais disciplinando o tema possibilitam um novo viés de abordagem para este nobre e promissor campo de estudo, destacando-se a Lei nº 13.105/2015 (novo Código de Processo Civil) e a Lei nº 13.140/2015 (Lei da Mediação). Tais diplomas normativos vêm justamente ao encontro do movimento que visa reduzir a judicialização dos conflitos, frente ao inchaço do Poder Judiciário, facilmente verificado com breve análise de dados e manifestações, por exemplo, do Conselho Nacional de Justiça, dos sindicatos de servidores públicos, Ordem dos Advogados do Brasil, dentre outros.
2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEGISLAÇÃO QUE DISPÕE SOBRE A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO
A legislação processual civil pátria tem sido alvo de discussões e reformas ao longo das décadas que se seguiram à aprovação do Código de Processo Civil de 1973 face as alterações jurisprudenciais, doutrinárias, sociais. Sob premente necessidade de mudanças por uma justiça mais acessível, célere e eficiente, que novos diplomas legais, em especial as leis nn. 13.105/2015 e 13.140/2015 – causaram entusiasmo nos meios acadêmico e forense.
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, no art. 98, prevê como competência da União, Distrito Federal, Territórios e Estados a criação de Juizados Especiais para efetuar a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade, o que deu azo à elaboração da Lei nº 9.099/1995.
Segundo relatório do Conselho Nacional de Justiça do ano de 2015, o ano de 2014 se encerrou com mais de 70 milhões de processos pendentes de julgamento, ao passo que o número de feitos baixados foi de apenas 28,5 milhões. Enquanto isso, mais de 28,9 milhões de demandas foram ajuizadas nesse mesmo período (BRASIL, 2016a). Desta forma, são notórios o desgaste e saturação do Poder Judiciário, cujo modelo de trabalho e julgamento não tem dado conta do excesso de serviço que lhe é proposto, tornando necessário um investimento ainda maior para custear a atividade jurisdicional, onerando demasiadamente o erário público.
Nos últimos anos, o movimento pró-conciliação ganhou força em campanhas por todo o país pelos meios de comunicação e nos próprios tribunais e fóruns. Contudo, há grande dificuldade em torno da questão visto que doutrinadores e demonstrações práticas apontam, em certo grau, resistência quanto à utilização destes meios alternativos, seja por falta de informação ou por desinteresse das partes.
Contudo, a cultura de busca automática pelo Poder Judiciário como instância única ou exclusiva capaz de solucionar os conflitos de interesses parece roborar a desoneração dessa responsabilidade. É necessário incrementar o movimento de estímulo à autossuficiência, à autodeterminação individual, como forma de exercício pleno da cidadania. (LIMA; PELAJO. 2015, p. 226).
Verifica-se na sociedade brasileira a falsa impressão de que se afigura necessária sentença de mérito típica, com resolução da lide, a ser proferida por magistrado para que se possa alcançar a plenitude dos direitos. Tal equívoco configura verdadeiro problema para o Judiciário e para as partes.
Obviamente, não são todos os casos passíveis de conciliação ou mediação. Mas muitos poderiam ser solucionados de forma amistosa e célere, com um mínimo de satisfação para ambos os lados, além de contribuir com a redução do exagerado número de processos em trâmite.
2.1 CONCEITO DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO SEGUNDO AS VISÕES DOUTRINÁRIA E LEGAL
Confundir os dois institutos, a princípio, é compreensível, devido ao fato de que são modalidades similares de resolução consensual de conflitos, havendo várias nomenclaturas criadas pela doutrina. Algumas destas terminologias são, inclusive, adotadas por legislações estrangeiras, o que enriquece o estudo deste tema.
Pode-se dizer que a autocomposição é gênero cujas espécies são, dentre outras, a mediação e a conciliação. A autocomposição também é denominada na literatura pertinente como ‘meio não convencional de atividade jurisdicional’, ‘método não adversarial de conflito’, ‘meio paraestatal de solução de conflitos’, ‘método alternativo de solução de conflitos (MASC)’, ‘sucedâneo da jurisdição’, ‘sistema alternativo de solução de conflitos (ADRS)’, ‘dispute resolution (DR)’, ‘conflict resolution (CR)’, ‘conflict management (CM)’ ou ainda ‘resolução alternativa de disputas (RAD)’ sendo alguns oriundos da doutrina jurídica alienígena. (BRUNO. 2012, p. 58 - grifos do autor).
Na verdade, ao jurisdicionado pouco importa o mecanismo utilizado, contanto que este atenda às suas necessidades e o livre do problema que o aflige. A conciliação se aplica quando não há vínculo anterior entre as partes e visa harmonização, não podendo o conciliador se valer de qualquer modalidade de constrangimento ou intimidação para alcançar o acordo (GALVÃO; GALVÃO FILHO. 2015, p. 73).
Na técnica da mediação, o mediador não propõe soluções aos interessados. Ela é por isso mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares. (DIDIER JR. 2015, p. 276).
A mediação, por sua vez, efetivada por mediador, em casos nos quais há anterior vínculo entre as partes, conduzindo os interessados à reflexão sobre a divergência, promove retomada do diálogo, a fim de que, por si sós, cheguem ao consenso que resulte em vantagens recíprocas.
A distinção ganhou eco no novo Código de Processo Civil que no art. 165, §§2º e 3º estabelece que “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem” e que “O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.
2.2 A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO E A RESOLUÇÃO Nº 125 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
A Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 125/2010, em seu Anexo III, traz um rol de princípios e garantias a serem seguidos nos procedimentos de conciliação e mediação judiciais, dentre estes a “confidencialidade”, que prega o sigilo de toda e qualquer informação fornecida na sessão ocorrida, a não ser que tais dados possam ser divulgados sob autorização expressa das partes ou por hipótese de violação à legislação vigente ou à ordem pública.
A “decisão informada” é a obrigação de se comunicar na íntegra ao jurisdicionado qualquer direito que este possua inerente à situação que ocasionou a tentativa de mediação ou de conciliação. Tratando-se deste basilar, entende-se que:
A sua aplicação procura evitar que as partes sejam surpreendidas, e compreende todas as etapas da mediação até mesmo os contatos que precedem o processo. Esse princípio abomina qualquer omissão ou supressão de informações necessárias ao entendimento de algum detalhe sobre o procedimento, o objeto mediado e as consequências de um possível acordo. (MIRANDA NETTO; SOARES. 2015, p. 115).
A “independência” e “autonomia” defendem a não interferência externa, sendo permitido ao mediador ou conciliador suspender, recusar ou dar por interrompida a sessão, se não verificar condições mínimas para o regular desenvolvimento dos trabalhos. Também não estará o conciliador/mediador obrigado a elaborar acordo que seja contrário à lei ou que seja de conteúdo inexequível pelas partes interessadas (BRASIL, 2016b).
Em linhas gerais, o novo Código de Processo Civil abarcou os princípios dispostos pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, inserindo-os no art. 166, caput. Claramente trata-se de um código que, quanto à conciliação e mediação, volta-se à necessidade de mudança, vislumbrando novos rumos para a solução não litigiosa de controvérsias.
3 VÍCIOS PRINCIPIOLÓGICOS E VIOLAÇÃO DA AUTONOMIA DOS LITIGANTES
Havendo prejuízo para as partes na prestação da tutela jurisdicional, a efetividade desta é colocada à prova, podendo ocasionar desperdício de recursos públicos. A finalidade da conciliação não é satisfazer necessidades do julgador, mas sim das partes envolvidas. Portanto, não cabe posicionamento que fira a autonomia dos litigantes, desde que adequado à legislação vigente e ao conteúdo da demanda. Partindo do pressuposto ut supra, chega-se ao entendimento assim proclamado pela doutrina:
São outros os valores subjacentes à política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos: o incentivo à participação do indivíduo na elaboração da norma jurídica que regulará o seu caso e o respeito a sua liberdade, concretizada no direito ao autorregramento.
É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à realização de acordos judiciais. Não é recomendável, aliás, que o juiz da causa exerça as funções de mediador ou conciliador. (DIDIER JR. 2014, p. 212).
Saindo o magistrado da sua área de atuação, pode ocorrer prejuízo para uma ou ambas as partes, como exemplo a onerosidade excessiva de um contrato ou recebimento de indenização muito abaixo do que seria devido ao autor da demanda. Por óbvio, não há que se falar apenas em erros dos julgadores, mas também dos conciliadores, os quais podem provocar transtornos processuais por violarem garantias básicas das partes.
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE COBRANÇA. DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PELO CONCILIADOR. DEMANDA QUE ENVOLVE MATÉRIA DE FATO E NÃO PRESCINDE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DESOBEDIÊNCIA AO RITO DA LEI. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, TAL COMO PREVÊ O RITO DA LEI 9.099/95. DIREITO DAS PARTES À REGULAR TRAMITAÇÃO DO PROCESSO, MORMENTE EM SE TRATANDO DE PRETENSÃO EM QUE VIÁVEL E NECESSÁRIA A PRODUÇÃO DE PROVAS. A Lei 9.099/95 possui princípios específicos tais como oralidade, simplicidade, informalidade e economia processual. Busca-se ainda, sempre que possível, a conciliação. A primeira audiência destina-se precipuamente à conciliação e é presidida por conciliador, que não necessariamente possui formação jurídica. Este tem a função exclusiva de promover a conciliação. Inexistosa a conciliação, decorre do comando legal a designação de outra audiência, esta objetivando a instrução e julgamento. Nesta, há coleta de provas e contestação. Fere a lei a determinação, pelo conciliador, de prévia dispensa de provas, antes mesmo da contestação, sob o argumento de que a não há necessidade de prova oral, mormente quando, a toda evidência, não se trata de matéria de direito. No caso, ainda houve expressa discordância da parte ré com a dispensa, após a constituição de advogado (fl. 58), já em contestação. É garantia das partes o devido processo legal. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO... PREJUDICADO. (RIO GRANDE DO SUL, 2016 – grifo nosso).
No caso, o conciliador exerceu atividade exclusiva de magistrado, pois não se limitou a promover tentativa de conciliação, tendo praticado atos decisórios, quando sequer houve manifestação do réu, via contestação. Além de adotar um procedimento não previsto, houve manifesto cerceamento de defesa por parte do conciliador.
Nessa ordem de ideias, deve existir extremo zelo com atos praticados em procedimento de conciliação ou mediação, dado o seu poder capaz de alterar as situações fáticas das partes envolvidas na demanda, sabendo-se que, a depender da gravidade da decisão tomada, há desperdício de tempo e recursos, não somente dos litigantes, mas também do Poder Judiciário.
4 ALTERAÇÕES E NOVIDADES COM O ADVENTO DO NOVO CPC
O Código de Processo Civil de 2015, nos seus primeiros dispositivos, mostra a sua feição, com uma série de princípios elencados, alguns com base constitucional, outros com fulcro no ramo processual civil, todos apontando para uma abordagem mais dinâmica e participativa dos envolvidos no processo.
Segundo o novo código, o processo é tido como instrumento do Estado para exercício da jurisdição, devendo ser trabalhado consoante aos valores e normas previstos na Carta Magna de 1988, demonstrando que:
Embora se trate de uma obviedade, é pedagógico e oportuno o alerta de que as normas de direito processual civil não podem ser compreendidas sem o confronto com o texto constitucional, sobretudo no caso brasileiro, que possui um vasto sistema de normas constitucionais processuais, todas orbitando em torno do princípio do devido processo legal, também de natureza constitucional. Ele é claramente uma tomada de posição do legislador no sentido de reconhecimento da força normativa da Constituição. (DIDIER JR. 2015, p. 47).
Segue-se ao art. 3º, do novel código, o qual diz: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.” (BRASIL, 2016c), ou seja, mais uma inclusão de basilar constitucional na legislação processual, fazendo menção ao art. 5º, XXXV, da Carta Magna de 1988, conteúdo este não apresentado de forma expressa no código processual de 1973. Para fins deste estudo, os parágrafos do dispositivo supracitado corroboram com essa nova roupagem do processo civil pátrio:
O sistema do direito processual civil brasileiro é, enfim, estruturado no sentido de estimular a autocomposição. Não por acaso, no rol das normas fundamentais do processo civil, estão os §§2º e 3º do art. 3º do CPC: ‘§2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. §3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.’ (DIDIER JR. 2015, p. 134).
Estimular a autocomposição, portanto, é uma cultura que deve ser trabalhada com os jurisdicionados, não devendo ser sazonal, mas exercida como política pública, com normas e procedimento próprios. Todavia, há discussão acerca da autonomia da vontade das partes, em se tratando da violação desta, sob a alegação de que a lei estaria impondo um conjunto de normas que obriga as partes a tentarem obter acordo na via judicial. Tal entendimento pauta-se no argumento de que:
Nesse contexto, a problemática jurídica existente nessa alteração legal tem por objeto a discussão quanto à possibilidade de o ordenamento jurídico obstar que os litigantes escolham ao seu bel prazer se desejam ou não participar da audiência prévia. Noutros termos, significa trazer à baila se tal conduta seria realmente uma violação do princípio da autonomia ou seria uma real demonstração de preocupação por parte do Estado em mudar a mentalidade da sociedade em busca da cultura do consenso. (SANTOS; GADENZ. 2015, p. 2448).
Ocorreria, então, restrição à liberdade dos indivíduos que, por suas próprias atitudes, escolhem aquilo que melhor atende suas necessidades, em vez de isso ser apenas ordem procedimental. Entretanto, há posicionamento divergente a respeito do tema no meio doutrinário, com base nos seguintes argumentos:
A autocomposição é uma das formas de exercício do poder de autorregramento. O prestígio que ela possui no CPC, conforme se vê dos §§ do art. 3º, evidencia e concretiza o princípio do respeito ao poder de autorregramento. Mesmo assim, respeita-se a vontade das partes de não resolver o litígio por autocomposição (art. 334, §4º, I, CPC). (DIDIER JR. 2015, p. 134 – grifo nosso).
Outra citação ainda pontua que, em relação à petição inicial, já se estabelece, por vontade do autor, se este deseja ou não que tal ato ocorra, conforme se abstrai do próprio texto legal:
Estabelece o art. 334 que, estando corretamente elaborada a petição inicial, e não tendo sido caso de improcedência liminar do pedido, deverá o juiz designar audiência de conciliação ou de mediação (o que também se lê no art. 27, da Lei nº 13.140/2015). É preciso, porém, recordar que esta audiência não será designada se o autor tiver declarado, expressamente, na petição inicial, que opta por sua não realização (art. 319, VII e art. 334, §5º; art. 2º, §2º, da Lei nº 13.140/2015). (CÂMARA. 2015, p. 199).
Defende-se que não há, portanto, qualquer ofensa à autonomia da vontade das partes quando a previsão legal determina a realização dessas audiências de conciliação ou mediação, visto que, nos moldes da legislação processual de 2015, caberia ao autor dizer expressamente se tem o intuito ou não de que assim ocorra, em sede de petição inicial.
O novo Código de Processo Civil, em sua proposta compositiva, determina que o autor indique desde logo, na peça vestibular, se é de sua vontade a realização de audiência de conciliação ou mediação, tal qual está previsto no art. 319, VII, dentre os requisitos da petição inicial. Neste ínterim, cumpre salientar que:
Se o autor não observar esse requisito, a petição não deve ser indeferida por isso, nem há necessidade de o juiz mandar emendá-la. Deve o juiz considerar o silêncio do autor como indicativo da vontade de que haja a audiência de conciliação ou mediação. Assim como o réu (art. 334, §5º), também o autor tem de dizer expressamente quando não quer a audiência; o silêncio pode ser interpretado como não-oposição à realização do ato (DIDIER JR. 2015, p. 555).
Desta forma, não há punição para o autor nem enseja emenda por parte deste, caso não inclua tópico para tratar da dita audiência, sendo tratado o seu silêncio como anuência à realização do ato. Para o réu, o mesmo é aplicado.
Recebida a peça vestibular, o juiz não mais cita o réu para apresentar defesa no prazo de 15 dias, para só então depois buscar a via da autocomposição, em audiência. A primeira tentativa de acordo entre as partes, por vezes, não passava de mero formalismo exigido pela letra da lei. A proposta do código de 2015 é a de antecipar sua realização e fomentar desde o início a possibilidade de haver consenso, para incutir uma nova mentalidade acerca do mecanismo judiciário, conforme redação do novo codex:
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 1o A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2016c).
Deste modo, os tribunais são responsáveis por instituir centros nos quais são realizadas audiências de conciliação e mediação, bem como por impulsionar e gerir a organização de projetos destinados à divulgação e execução das atividades. Seguindo, o réu é citado para, até dez dias antes da audiência de conciliação ou mediação, manifestar-se por simples petição, se não possui interesse em participar do ato e, havendo litisconsórcio, a manifestação deve ser colhida de todos os litisconsortes, consoante ao art. 334, §§5º e 6º, do novo código. (BRASIL, 2016c).
Ausentes autor ou réu, e sem justificativa plausível, considera-se ato atentatório à dignidade da justiça, punido com multa de valor até dois por cento da vantagem econômica pretendida, repassado o valor ao Estado ou à União, conforme a competência da matéria (CÂMARA, 2015). As partes litigantes comparecerão à audiência acompanhadas de seus respectivos patronos, havendo a possibilidade de se constituir representante para a parte, via procuração, conforme determinação dos §§ 9º e 10, art. 334, do novo código. Com relação à representação, o mencionado §10 trouxe conveniente alteração:
O uso do termo ‘representante’ em vez de ‘preposto’ (utilizado no art. 331, caput, do CPC/1973) teve o nítido propósito de desvincular esta representação voluntária da atividade empresarial: qualquer sujeito de direito, empresário ou não empresário, tem o direito de fazer-se representar nesta audiência. É preciso que este representante voluntário tenha poderes para negociar e transigir. (DIDIER JR. 2015, p. 625).
A simples mudança de vocábulo tornou o dispositivo mais abrangente, englobando número maior de hipóteses possíveis. Aduz-se que tanto a pessoa natural como a jurídica podem eleger representante para representar-lhes na audiência de conciliação ou mediação.
Ocorrendo acordo, reduz-se o pactuado a termo, sendo homologado via sentença, previsão esta que se encontra no §11, art. 334, do novel código, que sob a vigência da antiga legislação processual tinha correspondência com o art. 331, §1º, o qual fazia alusão apenas à hipótese de conciliação.
