INTRODUÇÃO
A ideia de se implantar a chamada zona azul no Brasil foi com intuito de principalmente que todos possam se utilizar do espaço público. O primeiro registro foi na cidade de São Paulo com a publicação do Decreto do Poder Executivo nº 11.661/74, em 30 de dezembro de 1974, depois vários outros Municípios aderiram ao sistema, na Bahia foi com o Decreto 12.328/1999.
O grande problema é a cobrança, ora ao se cobrar para se estacionar o seu veículo nasce à responsabilidade civil objetiva, atrelada a teoria do risco pelo qual diz que quem aufere bônus deve suporta os encargos da atividade exercida, sendo esta atividade comparada com os estacionamentos privados pelo qual o fornecedor de serviços responderá independentemente de culpa pelos danos causados aos seus usuários, conforme art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
O presente trabalho tem por finalidade verificar a Responsabilidade civil do Município de Salvador frente aos estacionamentos da Zona azul, identificar os principais argumentos contra e a favor para que o ente federativo indenize ou não os usuários que tiveram danos ao utilizar esse sistema, estudar jurisprudências que abordem esta relação jurídica bem como analisar a Teoria do Risco, comparando com os aspectos jurídicos do dever de guarda e vigilância dos estacionamentos privados e públicos.
Para elaboração do primeiro tópico será analisada a responsabilidade civil do Estado, verificando os pressupostos para a sua caracterização.
Na segunda sessão será abordada a questão do município de Salvador e a Zona azul, averiguando o dever de guarda e tutela do bem, a cláusula de não indenizar e os argumentos em prol da responsabilidade civil objetiva do Estado bem como argumentos contra, fazendo também um comparativo entre a atividade exercida nos estacionamentos da zona azul com outras espécies de estacionamento, observando assim se há uma relação de consumo.
E por fim serão abordados os entendimentos jurisprudenciais relevantes sobre a responsabilidade civil do Estado frente aos estacionamentos da zona azul.
No que tange a metodologia utilizada no desenvolvimento do trabalho, quanto à abordagem é qualitativa, pois, existe subjetividade e não pode ser traduzida em números, com analise de matérias didático que explora o conteúdo da pesquisa.
Acerca dos procedimentos e técnicas da pesquisa estão sendo elaborados através de materiais bibliográficos já existentes como livros, artigos científicos e periódicos, também com analise jurisprudencial de casos práticos relacionados à responsabilização do município aos danos ocasionados aos usuários dos estacionamentos públicos da zona azul de Salvador.
Quanto ao raciocínio utiliza-se o método dedutivo, isto porque a pesquisa parte de uma análise geral para se chegar ao particular, a partir de leis, doutrinas, princípios e jurisprudência analisando a ocorrência de casos particulares com base na lógica, para Galliano (1979, p. 39) “a dedução consiste em tirar uma verdade particular de uma verdade geral na qual ela está implícita”.
Quanto aos tipos de investigação aplicada utiliza-se o jurídico exploratório já que no presente trabalho se faz uma análise da Responsabilidade Civil do município de Salvador frente aos estacionamentos da Zona azul.
No tópico relativo à conclusão serão traçadas algumas linhas de orientação para a defesa da responsabilidade objetiva do Estado nos casos em que houver dano aos usuários dos estacionamentos da zona azul do município de Salvador.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Ao se falar em responsabilidade civil do Estado, devemos nos remeter ao texto constitucional que diz que as pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços a sociedade ou as pessoas jurídicas de direito publico, respondem objetivamente sobre os danos que seus agente causarem a terceiros, ressalvados o direito de regresso em face do agente, em caso de dolo ou de culpa conforme artigo 37, parágrafo 6°. Assim a responsabilidade do estado é objetiva, porém a responsabilidade do agente é subjetiva (BRASIL, 1988).
O preposto da administração pública ou do particular a seu serviço responde perante o Estado, não podendo este se excluir do dever de indenizar os danos em que seus agentes causarem, porém pode o Estado, com uma ação de regresso, cobrar do autor do delito o valor que foi pago em indenização a terceiro, mas, terá que comprovar o dolo ou a culpa do agente. Segundo Rodrigues (2002, p. 10), a culpa ou dolo do agente que provocou o dano, não tem relevância na responsabilidade objetiva, basta que exista conexão entre o dando ocasionado a vítima e a conduta do agente para surgir o dever de indenizar.
A responsabilidade civil do Estado vai muito mais além, pois, não se aplica somente ao ente Federativo, mas, a todas as pessoas de direito privado que atuam na prestação de serviços públicos como as concessionárias, permissionárias, ou seja, todas as pessoas que explorem o uso do espaço público.
2.1PRESSUPOSTO
Para que se possa provar a responsabilidade civil do Estado é necessário que se comprove três (03) elementos objetivos. A ideia é que a responsabilidade objetiva se baseie na conduta do agente e de que essa conduta deu causa a um dano e que tenha o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado, a responsabilidade civil do Estado dispensa a ilicitude ou licitude do ato seja o ato legal ou ilegal.
2.1.1 CONDUTA HUMANA
A conduta humana é uns dos elementos mais importantes para que se possa responsabilizar alguém. De acordo com DINIZ (2003, p. 37) conceitua a conduta como uma ação humana que pode ser comissivo ou omissivo, legal ou ilegal, voluntario e objetivamente imputável, do agente ou de terceiros que ocasiona dano a outrem provocando a obrigação de reparação do ato lesivo. A conduta é classificada como positiva ou negativa sendo a primeira toda ato que o indivíduo provoca diretamente, como por exemplo, alguém que atira uma pedra num carro de outro, já a conduta negativa é classificada por meio da omissão, quando o agente deixa de fazer algo e gera dano.
Na responsabilidade civil objetiva não importa se a conduta teve culpa ou não, nesta só basta que a conduta ora praticada tenha sido capaz de caracterizar o dano diferente da responsabilidade civil subjetiva pelo qual a conduta culposa tem relevância, Cavaliere Filho (2008, p. 12) escreve que para que haja conduta culposa do agente, deve haver conduta voluntária com resultado involuntário, previsão ou previsibilidade, e ainda, falta de cuidado, cautela, diligência e atenção. Ainda de acordo com o doutor jurista, o ato ilícito:
É sempre um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, (...). É o conjunto de pressupostos da responsabilidade, que em sede de responsabilidade subjetiva a culpa integrará esses pressupostos(CAVALIERE FILHO, 2008, p. 12).
Na responsabilidade civil subjetiva, o agente pratica uma conduta culposa, e para haver a real caracterização a vítima deve provar que a conduta do agente foi culposa, e o nexo causal entre a conduta e o dano, também deve ficar comprovado, além do efetivo dano a vítima.
2.1.2 Dano
O dano é o prejuízo, ofensa moral ou patrimonial causado por alguém a outrem a um bem juridicamente tutelado Cavalieri Filho (, 2008, p. 71), conceitua dano como:
A subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trata de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.
O dano está dividido em moral e patrimonial, o dano moral atinge aos Direito de personalidade do indivíduo. Segundo GONÇALVES (2008, p. 359) o dano moral não lesa o patrimônio do ofendido e sim direitos como a honra, a imagem, o nome, todos os direitos incluso no ART 1º, III, e 5º, V e X da Constituição Federal gerando dor, sofrimento, vexame e humilhação ao ofendido.
O dano patrimonial ocorre no momento em que uma pessoa ela é ofendida em seus atributos econômicos, ou seja, ocorre dano patrimonial quando alguém provoca um prejuízo a outrem e este prejuízo venha a diminuir o valor de seus bens, este dano comporta duas espécies, os danos emergentes que são os prejuízos efetivamente sofridos pela vítima em razão da lesão, é todo o prejuízo econômico que acontece de imediato em decorrência do ato que provocou o dano. Outra espécie de dano patrimonial é o lucro cessante que são todos os ganhos em que a pessoa ganharia se caso o dano não tivesse ocorrido.
2.1.3 Nexo Causal
O Nexo de causalidade é justamente a ligação entre a conduta do indivíduo e o resultado do dano, é o liame que liga a conduta seja ela por ação ou por omissão ao dano, sem essa ligação não teria como responsabilizar alguém para indenizar a outrem um dano. Para Venosa (2007, p. 45) é por meio da análise da relação causal que constatamos quem foi o responsável pelo dano, sendo este indispensável.
2.1.4 Culpa
A culpa não é um pressuposto fundamental para se averiguar a responsabilidade civil objetiva, entretanto é fundamental para que se comprove a responsabilidade civil subjetiva que é a responsabilidade com culpa. De acordo com Diniz (2006, p. 533) a responsabilidade subjetiva fundamenta-se na ideia de culpa, pelo qual o ofendido deve comprovar que o autor do dano agiu com imprudência, imperícia ou negligência.
Vale ressaltar que na culpa o agente não quer o resultado, simplesmente por causa de uma imperícia que é a falta de qualidade técnica necessária para realização de uma determinada atividade ou uma negligencia que é a omissão o desleixo em realizar um determinado procedimento com as precauções necessárias; Bem como o outro fator da culpa que é a imprudência que é a falta técnica para realizar uma atividade todos esses requisitos são fatores para verificar se o agente agiu com culpa ou não.
2.2 TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO
A teoria do risco administrativo norteia a responsabilidade civil do Estado que confere objetivamente segundo a constituição federal art. 37, § 6º. Esta teoria abrange situações em que o serviço não funcionou ou funcionou atrasado ou funcionou mal, dessa forma o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada, além da lesão sofrida, fica no dever de comprovar a falta de serviço, Cunha Júnior (2008, p. 325), afirma:
É a teoria do risco que serve de fundamento para a ideia de responsabilidade objetiva ou sem culpa do Estado. Ela toma por base os seguintes aspectos: (1) o risco que a atividade administrativa potencialmente gera para os administrados e (2) a necessidade de repartir-se, igualmente, tanto os benefícios gerados pela atuação estatal à comunidade como os encargos suportados por alguns, por danos decorrentes dessa atuação. Assim, em suma, e como próprio nome sugere, essa teoria leva em conta o risco que a atividade estatal gera para os administrados e na possibilidade de causar danos a determinados membros da comunidade, impingindo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade, todos os demais membros da comunidade devem concorrer, através dos recursos públicos, para a reparação dos danos.
De acordo com o entendimento doutrinário acima arrolado, se a Administração pública exerce uma atividade de cobrança de estacionamento que se tem previsibilidade e uma probabilidade de se provocar um dano a terceiros, bem como esta atividade gera bônus para administração, deve esta suportar os encargos da relação jurídica assumida que no caso é objetiva, basta analisar se o ato que provocou o dano era previsível e resistível, sendo, nasce o deve de indenizar do Estado, assim entende a jurisprudência ,como se extrai da ementa de um julgado do STJ:
Responsabilidade civil do Estado – Morte de detento. O ordenamento constitucional vigente assegura ao preso a integridade física ( art. 5º., XLIX DA CF, sendo dever do estado garantir a vida de seus detentos, mantendo, para isso, vigilância constante e eficiente. Assassinado o preso por colega de cela quando cumpria pena por homicídio qualificado, responde o Estado civilmente pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente público.”(STJ, 1ª T., Resp 5.711, Rel. Min. Garcia Vieira, julg. 20.03.1991, publ. DJ 22.04.1991).
Quando existe a previsibilidade de ocorrer um dano e se este dano pode ser resistível bem como se tem o dever de guarda e tutela pela administração publica , fica evidenciado o dever do Estado em proteger, ou seja, o dever de guarda e tutela do bem, como aconteceu no julgado a cima, pelo qual ocorreu a morte de um detento por um colega de cela, o preso está na tutela do Estado, devendo este o proteger.
Assim como o julgado acima arrolado não tão diferente deve ocorrer com os estacionamentos da Zona Azul, pelo qual os usuários pagam para que ali se estacione seu veiculo, sobre a promessa do agente que ali representa a administração publica que seu veiculo estará sendo vigiado.
Na verdade que muito ocorre é a omissão dos agentes e com isso gerando eventos danosos a usuários dos estacionamentos, eventos estes que poderiam ser evitados se houvesse a devida vigilância do bem que ali é confiado. Sobre esses aspectos Zismam (2013, p. 325) chama atenção que:
Se o Estado não cumpre a norma constitucional e não garante o direito à segurança, fica evidenciado a omissão culposa que gera como efeito o dano a terceiro. A responsabilidade patrimonial do estado configura-se subjetiva em caso de omissão, e com a aplicação da teoria da culpa administrativa. Isso porque a teoria do risco administrativo, aplicável à Administração Pública, afasta a teoria do risco exacerbado e do integral, e permite a exclusão da responsabilidade do Estado em hipóteses como de culpa exclusiva da vitima, caso fortuito, força maior e culpa exclusiva de terceiro. Desse modo, havendo crime- culpa de terceiro, há que se provar a culpa do Estado para que se fale em responsabilização.
Por esse pensamento não poderíamos imputar a responsabilidade objetiva ao município de Salvador e sim a subjetiva de acordo com a teoria da culpa administrativa, mas os órgãos públicos ao prestar um serviço estão obrigados a fornecer um serviço seguro, eficiente e adequados assim como Almeida (2003, p. 74) diz que a administração pública tem o dever de proporcionar serviços efetivos e estáveis dessa prestação de serviços são aplicados a responsabilidade objetiva pelos malfeitos sofridos aos usuários.
O Estacionamento da zona azul nada mais é do que um serviço prestado a sociedade, que por meio de uma cobrança, nasce uma relação contratual entre usuário e Estado, gerando obrigações, deveres e encargos provenientes desta relação jurídica.
3 RESPONSABIDADE OBJETIVA OU SUBJETIVA DO ESTADO
Em termos gerais a responsabilidade civil do estado é objetiva seja em atos omissivos quanto comissivos, entretanto há doutrina que sustenta que somente os atos comissivos da administração pública são aplicados a responsabilidade objetiva, pois se baseia na teoria do risco administrativo.
No que tange aos atos omissivos, há quem defende que devem ser levados para a seara da responsabilidade subjetiva baseado na teoria da culpa da administração, segundo Venosa (2007, p.93) quanto mais o estado indenize maior será a carga tributaria para a sociedade, mas é dever do ente federativo prestar um serviço com qualidade.
De fato não se é razoável imputar todo fato que ocorrer a responsabilidade objetiva do Estado, uma vez que se fazendo isso, a carga negativa para o povo iria ser alta a ponto de inviabilizar a vida econômica, entretanto, o governo deve fazer com que seus serviços sejam bem feitos, de forma a não ocasionar danos a outrem, toda via certos tipos de serviços principalmente quando se há uma cobrança feita deve se ter uma contraprestação do mesmo de modo que ocorrendo o ato lesivo geraria o dever de indenizar.
3.1 ARGUMENTOS CONTRA A RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA
Umas séries de argumentos são usados, para não imputar a responsabilidade civil objetiva ao Estado em casos de danos ocasionado a usuários dos estacionamentos da zona azul, entre estes se destaca a responsabilidade por omissão; Sendo esta classificada por genérica e por isso deve se impor a comprovação da culpa da administração pública.
Outra contestação utilizada é as excludentes da responsabilização, dentre estes se sobressai o caso fortuito e força maior e fato de terceiro pelo qual o ente federativo não deseja que ocorra o dano, porem inerente a sua vontade e por conduta humana de terceiros ou fato da natureza ocorre o efeito danoso quebrando o nexo causal.
A cláusula de não indenizar é um argumento muito utilizado pelo fato de estar expresso no verso do bilhete comprado pelo usuário, onde diz que o Município não irá ser responsabilizado por danos ocorridos aos usuários da zona azul.
3.1.1 Teoria da Culpa da Administração
A teoria da culpa da Administração se baseia na falta do serviço, mau funcionamento ou serviço feito com retardamento, o elemento subjetivo dessa teoria é a culpa incommittendo que é quando o agente agiu com imprudência e a culpa omittendo que é quando o agente age pela negligência, ou seja, omissão.
Em ambos os casos a responsabilidade civil do Estado é subjetiva, com uma ressalva na culpa por omissão pelo qual deve se analisar o caso concreto, se o Estado tiver na relação de causalidade entre a conduta e o dano com o dever de guarda e tutela, este deve responder pela reparação do dano objetivamente, assim como Cavaliere Filho (2008, p 240) preceitua que quando o Estado se omite tendo este o dever de agir para impedir o resultado danoso e assim não fez, estaremos diante de uma omissão especifica.
Entretanto, se o poder público não tiver o dever de guarda e tutela estaremos diante de uma omissão genérica, pois o fato não ocorreu da relação da atividade Estatal, mas, sim de fenômenos da natureza, fato da própria vitima bem como fato de terceiros e deverá ser comprovar a culpa da Administração.
3.1.2 Excludentes de responsabilidade do estado
São causas excludentes da responsabilidade civil do Estado o estado de necessidade, legitima defesa, o exercício regular de Direito e estrito cumprimento do dever legal, caso fortuito e força maior, culpa exclusiva da vitima e fato de terceiros, dentre eles destaca-se caso fortuito e força maior; Bem como culpa exclusiva da vitima e fato de terceiros, tais excludente rompem o nexo de causalidade ocasionando a não responsabilização civil.
O caso fortuito e força maior são fatos de difícil previsibilidade ou imprevisíveis que não podem ser evitados, mas que provoca um ato lesivo a outrem. Eles se diferenciam quanto ao motivo que deu causa ao dano. Para Venosa (2007, p.48), o caso fortuito está ligado a fatos da natureza como terremoto, incêndio, inundações, bem como o de força maior se configuram por atos humanos como guerra, revoluções, greves entre outros.
A culpa exclusiva da vítima e o fato de terceiros são excludentes da responsabilidade civil em razão da pessoa. Enquanto em uma a relação causal se rompe pelo fato de que a pessoa que sofreu o dano é a mesma que deu causa para a produção do resultado, em outra se rompe pelo motivo de ser um terceiro estranho ao negócio jurídico que provou o ato lesivo; retirando, assim, a culpa. Segundo Venosa (2007, p. 56), terceiros são pessoas que com sua conduta provoca dano a outrem, livrando do dever de indenizar o agente que foi indicado pela vítima.
Esses argumentos são utilizados para que haja a quebra do nexo de causalidade, mas, contestam-se essas alegações demonstrando o dever de guarda e vigilância dos veículos.
3.1.3 Cláusula de não indenizar
A cláusula de não indenizar ou também chamada de clausula limitativa da responsabilidade, é uma clausula contratual que expressamente diz que uma das partes do contrato não se responsabilizará por danos decorrentes da relação contratual, a função desta cláusula é de exoneração do dever de indenizar, pelo qual o prejuízo será suportado pela própria vítima, Venosa (2007, p. 59) diz:
Muito se discute a respeito da validade dessa cláusula. Muitos entendem que se trata de cláusula nula, porque imoral e contrária ao interesse social. No campo dos direitos do consumidor, essa cláusula é nula (art. 51, I). O código de Defesa do consumidor admite nesse mesmo artigo a limitação da responsabilidade indenizatória “em situações justificáveis”, quando o consumidor for pessoa jurídica. Em se tratando de pessoa natural, não se admite qualquer cláusula que o restrinja ou exonere do dever de indenizar.
No sistema jurídico brasileiro, essa cláusula vem sendo aceita com algumas peculiaridades. Ela é aceita quando traz benefícios para a contratante, que no caso da zona azul nenhuma vantagem há o que se demonstrar. No próprio direito do consumidor que veda a utilização desta, ela tem sua ressalva quando o consumidor for pessoa jurídica, sendo permitida conforme explanação citada acima.
3.2 Argumentos em prol da responsabilização da objetiva.
Dos argumentos a favor da responsabilidade objetiva, os mais corriqueiros estão relacionados ao Direito do consumidor atrelado principalmente a constatação da presença da relação de consumo. Com isso se vem a equiparação com outras espécies de estacionamentos privados, estando atrelado a teoria do risco proveito, fundamentado com o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.
3.2.1 A configuração da relação de consumo
Constata-se a presença da relação de consumo quando se tem a presença de um fornecedor, um produto ou a presença de serviços e a presença do consumidor que irá usufruir deste serviço ou produto como destinatário final. A presença desta relação irá acarretar direitos e deveres para ambas as partes, sendo o consumidor a parte mais fraca da atividade consumerista ficando protegido pelo Código de Defesa do Consumidor que é um micro sistema normativo, pois, contem normais de caráter civil, processual civil, penal entre outros ramos do Direito.
O referido código conceitua quem é considerado consumidor bem como quem se enquadra como fornecedor; No artigo 2º diz que é consumidor toda pessoa física ou jurídica que utiliza ou adquire produtos ou serviços como destinatário final (BRASIL, 1990). Sobre esse termo Rizzatto Nunes (2012, p. 122) faz alguns questionamentos diz que:
O problema do uso do termo “destinatário final” está relacionado a um caso específico: o daquela pessoa que adquire produto ou serviço como destinatária final, mas que usará tal bem como típico de produção. Por exemplo, o usineiro que compra uma usina para a produção de álcool. Não resta dúvida de que ele será destinatário final do produto (a usina); contudo, pode ser considerado consumidor? E a empresa de contabilidade que adquire num grande supermercado um microcomputador para desenvolver suas atividades, é considerada consumidora?
Os questionamentos acima expostos servem para explicar que será consumidor aquele que coloca fim na cadeia de produção não podendo a pessoa que compra um produto para repasse ser considerado como tal, este irá ser considerado como fornecedor não sendo amparado pela proteção do direito do consumidor e sim pelo direito civil.
O Conceito de fornecedor encontra-se no artigo 3º da lei nº 8.078/90 pelo qual o fornecedor pode ser pessoa física, jurídica, entes despersonalizado independente se forem nacionais ou estrangeiras. Só basta que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Para Lenza (2013, p. 52), fornecedor é aquele que coloca no mercado de consumo produtos ou serviços.
A relação de consumo configura quando estão presentes requisitos subjetivos como consumidor e fornecedor e elementos objetivos (serviços ou produtos), sendo este todo bem móvel ou imóvel, tangível ou intangível e serviços toda atividade oferecida no mercado de consumo com fins financeiro com exceção as atividades provenientes de emprego, relação trabalhista sobre o regime do direito do trabalho.
Analisando atividade da zona azul percebe-se que se tem um serviço que é oferecido mediante uma remuneração paga por usuários, sendo este destinatário final e depositando seu veículo ao agente que recolheu o devido valor cobrado pelo município que se enquadra na definição de fornecedor estando presentes todos os requisitos para a caracterização da relação de consumo.
De acordo com o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (BRASIL, 1990).
3.2.2 Equiparação com a responsabilidade civil em outras espécies de estacionamento.
Existem outras espécies de estacionamentos que servem como parâmetro ao objeto de estudo, com o crescimento da aquisição de automóveis pela população nasce a especulação financeira e a necessidade de locais para estacionar; A problemática é que muitos desses estacionamentos não querem indenizar os usuários que tiveram dano ao utilizar o serviço.
Os estacionamentos gratuitos oferecidos em muitas das ocasiões por shoppings, farmácias, supermercados entre outros utilizam deste argumento para se eximir da responsabilidade civil; Entretanto, o entendimento consolidado e sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (sumula 130) é de que mesmo que não se tenha cobrança, o fornecedor de serviços responde com o dever de reparar o ato lesivo que o consumidor sofreu isso porque existe a presença do dever de guarda e vigilância do bem para Gonçalves (2012, p. 276) ao tratar do assunto diz que:
O Código de Defesa do Consumidor deu novos rumos à jurisprudência nesse particular, pois os donos de estacionamentos e de estabelecimentos análogos são prestadores de serviços e respondem independentemente de culpa, pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços (art. 14). O § 1º do aludido dispositivo considera defeituoso o serviço quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, dentre as quais o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam.
Diante do exposto acima reforça ainda mais a ideia de que quem presta tal serviço deve responder objetivamente devendo reparar o dano independentemente da comprovação de que o estabelecimento teve ou não a culpa, pois, existe um deve de guarda e vigilância do bem ainda para reforçar o argumento Gonçalves (2009. p 276) diz que quem explora essa atividade responde como depositário do bem.
Os estacionamentos públicos não são gratuitos. Existe uma cobrança e a atividade exercida é a mesma que a de outros estacionamentos privados que em alguns nem cobrança se tem, mas, respondem por danos ocorridos aos seus consumidores, não diferente deve ocorrer com o Município, já que o usuário ao comprar o cartão da zona azul ele acredita fielmente que seu bem estará sendo fiscalizado.
A proteção que é devida ao consumidor é devida por ele ser a parte mais fraca da relação, daí se tem o princípio da vulnerabilidade pelo qual diz que o consumidor por ele não deter de conhecimentos específicos sobre determinado produto ou serviço tem ele de ser protegido, de acordo com Lenza (2013, p.95) esse principio é uma norma estruturante que justifica todos os direitos que são conferidos aos consumidores e obrigações que são impostas aos fornecedores, isto para que os usuários possa se relacionar com um mínimo de independência no mercado de consumo.
3.2.3 Teoria do risco proveito
De acordo com essa teoria quem auferi bônus deve suportar os encargos da atividade, evitando a privatização dos lucros e sociabilização dos prejuízos, desta forma, nada mais justo de que se administração pública tem lucro pelo uso do espaço público, exercendo atividade de estacionamento, ela deve suportar os prejuízos e não repassa-los para a sociedade.
Como forma de proteger a coletividade o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, imputa a responsabilidade civil objetiva com intuito de garantir a parte mais fraca da relação negocial uma segurança jurídica para Lenza (2013, p.139) esta teoria retira a ideia de culpa e inseri a questão do risco em que a atividade pelo qual o fornecedor oferece é capaz de causar e somado ao principio da confiança legitima imputa ao fornecedor responda de forma objetiva.
O principio da confiança presume-se que o fornecedor agirá com boa fé, ou seja, este principio trata-se de regras de condutas que tem como objetivo organizar os comportamento das pessoas para que um sujeito de uma relação consumerista saiba o que espera do outro, boa fé, segurança na relação, probidade, entre outras condutas tida como condutas positivas e é o que justamente se espera da relação do objeto de estudo, que o município assuma o dever de guarda e tutela do bem que ali estacionado estará na tutela do mesmo prestando um serviço seguro e eficiente.
4. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Ao trata do objeto de estudo existe vários entendimentos sendo fundamentado em sua maioria pelos argumentos outrora citados seja argumentos a favor ou contra a responsabilização do município frente aos estacionamentos da zona azul, pelo qual a maior questionamento dos usuários é a cobrança da taxa justificando que se paga pelo serviço deve este serviço ser eficiente e garantir a proteção de seu bem como percebe-se:
CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO INDENIZATÓRIA - MUNICÍPIO - ATO OMISSIVO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA A responsabilidade por omissão do Poder Público é subjetiva, impondo-se a configuração da culpa ou dolo, "não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, à faute de service dos franceses" (STF, RE n. 179.147/SP, Min. Carlos Veloso). FURTO DE VEÍCULO - ESTACIONAMENTO "ZONA AZUL" - LOCAÇÃO DE ESPAÇO PÚBLICO - OBRIGAÇÃO DE GUARDA E VIGILÂNCIA - INOCORRÊNCIA. 1. O contrato de estacionamento de veículo nas áreas denominadas "zona azul" não gera a responsabilidade de guarda e vigilância do Poder Público ou da empresa concessionária. Trata-se de simples locação de espaço público com a finalidade de controlar o estacionamento de veículos nos centros urbanos, proporcionando uma maior rotatividade das vagas e, por consequência, o atendimento de interesse público específico. 2. Não demonstrado o dever de guarda e vigilância dos veículos encontrados em via pública, bem assim a culpa do Poder Público, é de ser afastada a sua responsabilidade pelos danos resultantes do infortúnio. (TJ-SC - AC: 26857 SC 2008.002685-7, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data de Julgamento: 11/04/2008, Terceira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , da Capital).
Nesse julgado a parte pediu que o município fosse responsabilizado objetivamente alegando que existe o dever de guarda e vigilância do veiculo que foi furtado, o entendimento foi que a responsabilidade do município é subjetiva, pois, se trata de uma omissão genérica, ligada a teoria da culpa da administração, imputando a parte a comprovação do dolo ou culpa, inexistindo o dever de guarda e vigilância como se tem no relatório do julgado :
2. [...] Não demonstrado o dever de guarda e vigilância dos veículos encontrados em via pública, bem assim a culpa do Poder Público, é de ser afastada a sua responsabilidade pelos danos resultantes do infortúnio. (TJ-SC - AC: 26857 SC 2008.002685-7, Relator: Luiz Cézar Medeiros, Data de Julgamento: 11/04/2008, Terceira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , da Capital)
Sendo o julgado por unanimidade decidindo por não prover o recurso sobre o fundamento acima citado. Outro julgado também na região sul sustenta o entendimento que:
RESPONSABILIDADE CIVIL. FURTO DE VEÍCULO DEIXADO EM VIA PÚBLICA. ZONA AZUL. INEXISTÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PELA GUARDA E VIGILÂNCIA DO VEÍCULO. RECURSO PROVIDO PARA O FIM DE RECONHECER-SE INOCORRENTE O DEVER DE INDENIZAR. A exigência de prestação pecuniária para a ocupação de vagas na zona azul, que tem por fim estabelecer rotatividade no estacionamento de veículos deixados na via pública, não implica em reconhecimento do dever de guarda e vigilância sobre os veículos ali deixados, pelo que descabida se mostra a pretensão indenizatória. Recurso provido. (TJ-RS - Recurso Cível: 71000669077 RS, Relator: Clovis Moacyr Mattana Ramos, Data de Julgamento: 19/05/2005, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/06/2005).
Entretanto, por mais que o entendimento dominante diz que não se pode imputar a responsabilidade sem culpa a administração pública alegando ser uma omissão genérica existe jurisprudência que mostra a tendência a mudar esse entendimento imputando ao Estado o dever de indenizar os casos de danos ocorridos na zona azul como vemos em:
Relator Designado: Des. Orli Rodrigues RESPONSABILIDADE CIVIL - FURTO DE VEÍCULO EM VIA PÚBLICA - ZONA AZUL-ADMINISTRAÇÃO FEITA POR EMPRESA PERMISSIONÁRIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - REMUNERAÇÃO FEITA POR MEIO DE TARIFAS - PERMISSÃO BILATERAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL-PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA - DANO E NEXO CAUSAL CONFIGURADOS - DEVER DE RESSARCIR(TJ-SC - AC: 195688 SC 2003.019568-8, Relator: Dionizio Jenczak, Data de Julgamento: 23/11/2004, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação cível n. , de Joinville).
Nesse julgado o entendimento foi que deve o poder público ou quem o represente indenizar independentemente de culpa os danos sofrido pelo usuário, pois, ao cobrar uma tarifa deve este suportar os encargos da relação comercial, atrelado a teoria do risco proveito, bem como a decisão do julgado complementa:
Isto porque tal cobrança, embora se preste a garantir a rotatividade de veículos nestes locais, restringe o direito fundamental de ir, vir e permanecer, garantido pelo artigo 5º, inciso XV, da Constituição Federal, ao impor aos cidadãos a obrigação de arcar com determinado preço para terem a permissão de estacionar seus automóveis nas vias públicas. E como a cada obrigação deve corresponder um direito, o Poder Público, ou aquele que lhe faz as vezes, porque aufere vantagem econômica, deve suportar um ônus correspondente. O Juiz de Direito do Estado de São Paulo, Dr. Leonel Carlos da Costa, em artigo sobre o tema, publicado na Revista de Direito Administrativo Aplicado, nº 19 (outubro/novembro de 1998) salientou que: "No caso das vias e logradouros públicos, convém lembrar que tais são bens públicos de uso comum do povo (art. 66, I, doCC) e, portanto, sujeitos à proteção pela guarda municipal. (TJ-SC - AC: 195688 SC 2003.019568-8, Relator: Dionizio Jenczak, Data de Julgamento: 23/11/2004, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação cível n. , de Joinville.)
Tal julgado serviu como paramento para fundamentar a decisão feita na Bahia no julgado a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO. FURTO DE VEÍCULO OCORRIDO EM ESTACIONAMENTO PÚBLICO EXPLORADO POR PARTICULAR. PERMISSÃO ONEROSA. RESPONSABILIDADE CIVIL DE CUNHO OBJETIVO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO E RELAÇÃO DE CUNHO CONSUMERISTA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. OCORRÊNCIA. DEVER DE INDENIZAR. CONFIGURAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA FIM DE ACOLHER OS PEDIDOS VERTIDOS NA INICIAL. 1. A exploração comercial de estacionamento público por empresa particular, mediante permissão onerosa e por tempo determinado, malgrado tenha nítido caráter de organizar o fluxo de veículos promovendo a rotatividade necessária à dinâmica urbana, encerra também, frente ao usuário, inequívoca obrigação de guarda pelo bem submetido à sua esfera de domínio. 2. Responde a empresa permissionária objetivamente pelos danos causados aos usuários por força do exercício de sua atividade-fim, seja em razão da aplicação da teoria do risco administrativo, seja em virtude da incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto. 3. Devidamente comprovado os danos emergentes, consubstanciados no furto do veículo de propriedade da Autora, bem como a existência de relevantes abalos subjetivos à sua esfera jurídica, inequívoca se revela a necessidade de se acolher os pleitos declinados na inicial.(TJ-BA - APL: 00044902220118050113 BA 0004490-22.2011.8.05.0113, Relator: Marcia Borges Faria, Data de Julgamento: 22/01/2013, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 08/08/2013).
Não tão diferente no Tribunal de Justiça de Santa Catarina que o entendimento era que não era devido a responsabilidade sem culpa, a tendênciá-la em vários julgado é que seja imputado o dever de indenizar como contata-se no julgado :
Relator Designado: Des. Orli Rodrigues RESPONSABILIDADE CIVIL - FURTO DE VEÍCULO EM VIA PÚBLICA - ZONA AZUL - ADMINISTRAÇÃO FEITA POR EMPRESA PERMISSIONÁRIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO - REMUNERAÇÃO FEITA POR MEIO DE TARIFAS - PERMISSÃO BILATERAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA - DANO E NEXO CAUSAL CONFIGURADOS - DEVER DE RESSARCIR(TJ-SC - AC: 195688 SC 2003.019568-8, Relator: Dionizio Jenczak, Data de Julgamento: 23/11/2004, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação cível n. , de Joinville).
Nesse julgado a empresa permissionária do município de Joinville para prestar serviços de parqueamento das vias públicas foi condenada a pagar um valor de R$ 8,500(oito mil e quinhentos reais) para o motorista Acácio Irineu Klemke que teve seu veiculo furtado, após deixar o mesmo estacionado na zona azul da cidade de Joinville Santa Catarina, a empresa recorreu alegando que não tem o dever de guarda e tutela do bem, pelo qual, seus agentes que ali ficam recolhendo valores proveniente do sistema zona azul são tão somente para fiscalizar o uso do espaço público, garantindo que todos possam ter acesso ao uso.
A empresa em questão denominada Soil Serviços Técnicos e Consultoria S/C Ltda não se conformou com a sentença de 1º grau e em sede de apelação seus argumentos não foi aceito, sendo justificado que a responsabilidade é objetiva e quando o poder público ou quem lhe faça às vezes decide por cobrar pelo uso do espaço irá existir o dever de guarda e tutela do bem e por mais que a cobrança seja para garantir a rotatividade este fere o direito de ir e vir e como cada obrigação estar relacionado a um Direito, quem aufere lucros deve suportar os encargos da relação assumida.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O desenvolvimento do presente trabalho possibilitou o estudo da responsabilidade civil do Estado confrontando com a atividade em que a administração pública exerce ao cobrar pelos estacionamentos da Zona azul, mostrando os diversos entendimentos doutrinários bem como analisando como os tribunais vêm se posicionando sobre o tema.
No primeiro tópico para melhor entendimento do tema, fez-se um estudo acerca da responsabilidade civil do Estado, elucidando todos os seus pressupostos, conduta humana, dano, nexo causal e culpa, além disso, foi analisada a teoria do risco administrativo mostrando sua importância para elucidação do tema, identificando que a responsabilidade é objetiva devendo o dano ser reparado.
Na segunda sessão foi feito uma diferenciação entra a responsabilidade civil objetiva da subjetiva. Em suma, a diferença se dá no ato probatório em que, na primeira, há necessidade de comprovação de culpa enquanto que na outra é necessário que se comprove que houve a culpa.
Ainda na segunda sessão foram vistos os principais argumentos usados contra a responsabilização objetiva do Estado, dizendo que não cabe responsabilizar o Estado em casos de omissões genéricas, pois, inexiste o dever de guarda e tutela e por isso deve se impor a comprovação da culpa da administração pública conforme a teoria da culpa da Administração, além disso, é utilizado as excludentes de ilicitude para mostrar que o ente federativo em casos também de o caso fortuito e força maior e fato de terceiro inexiste nexo causal tendo a impossibilidade de imputar o dever de indenizar.
Dos argumentos utilizados contra a responsabilização objetiva tem a cláusula de não indenizar que é mostrado aos usuários expressamente no verso do bilhete comprado que o município não irá arcar com eventuais prejuízos ocorridos aos usuários da zona azul tal clausula que sua utilização no sistema jurídico brasileiro só é aceita quando traz benefícios para a contratante, que no caso da zona azul nenhuma vantagem traz para quem contrata o serviço.
Continuando no capitulo citado foram apresentados os principais argumentos em favor de que o Estado indenize independentemente de culpa os danos ocorridos no estacionamento da zona azul, com base principalmente no Código de Defesa do Consumidor, detectou a relação de consumo que configura com a presença do fornecedor e consumidor como destinatário final do serviço que acarreta no dever de indenizar os consumidores sem a necessidade de se fazer um ato comprobatório de culpabilidade.
E em conformidade com o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor, os serviços prestados pelos órgãos públicos, ou através da concessão ou permissão que são passados as atividades para o particular, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros. Sendo analisada a questão do objeto de estudo como há uma atividade que se tem uma remuneração paga pelos usuários e cobrada pelo Município de Salvador, este se enquadra definição de fornecedor assumindo assim a incumbência de indenizar quem teve prejuízos por utiliza-se do serviço.
No terceiro tópico trouxe uma analise jurisprudencial mostrando posições a favor e contra, entretanto o entendimento majoritário é de que no caso da zona azul não cabe responsabilidade o Estado, mas, o entendimento jurisprudencial vem se declinando para que haja a caracterização da omissão especifica declarando a existência do dever de guarda e tutela do bem obrigando a administração pública a indenizar aos usuários da zona azul que tiveram prejuízos.
Ademais os tribunais vêm entendendo que quando o poder público cria um sistema remuneratório nesses estacionamentos estaria ele assumindo a figura de guardião do bem, sendo aceita a teoria do risco proveito de forma a imputar obrigação de ressarcir os eventuais prejuízos que usuários tiver ao utilizar desse sistema para guarda o seu veiculo.
Portanto, de um modo geral, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, mas, somente em casos de omissões especificas que é quando o poder público tem o dever de guarda e tutela do bem, nas omissões genéricas a responsabilidade é subjetiva, devendo provar que o ente federativo teve culpa, no caso da zona azul não há o que se falar em responsabilidade com culpa, já que quando se há uma cobrança por esse serviço nasce obrigações e deveres e de acordo coma teoria do risco quem auferi bônus deve suportar os encargos evitando assim a privatização dos lucros e sociabilização dos prejuízos com a sociedade.
Ademais como pode o Estado ou quem lhe faça às vezes ter lucros e não ter deveres, impondo de forma coercitiva ao usuário o dever de pagar pelo uso de tal espaço público e não assumi as obrigações pertinentes à atividade que ali é exercida, enquanto o argumento que a cobrança é justamente para garantir que todos possa utilizar o espaço público, não prospera, pelo motivo que o valor não é um valor simbólico, há um valor remuneratório considerável, devido à rotatividade, chegando a épocas de eventos a custar quatro vezes mais o valor em dias comum.
É necessário que seja revisto essa politica de cobrança para que não seja imputada ao ente federativo a incumbência de reaver os danos ocasionados a usuários e optando pela cobrança que seja imposto tal obrigação de forma a trazer maior segurança aqueles que são utilizadores do serviço.
