Anotações sobre a previdência complementar: qual será seu...

3. O SISTEMA COMPLEMENTAR DE PREVIDÊNCIA COMO REGIME AUTÔNOMO

Nos planos de benefícios de previdência complementar administrados por entidade fechada a previsão regulamentar de reajuste com base nos mesmos índices adotados pelo Regime Geral de Previdência Social não inclui a parte correspondente a aumentos reais.

A decisão foi tomada no REsp 1.564.070.

O ministro relator considerou que a matéria está pacificada no âmbito do TST, também no sentido de impossibilidade da extensão. No voto, S. Exa. consigna que previdência complementar e Regime Geral de Previdência Social são regimes jurídicos diversos e autônomos, com regramentos específicos, tanto em nível constitucional quanto infraconstitucional.

"A legislação de regência impõe a prévia formação de reservas para suportar o benefício. Ora, enquanto a previdência social adota o regime de repartição simples, que funciona em sistema de caixa, no qual o que se arrecada é imediatamente gasto, sem que haja, por regra, um processo de acumulação de reservas, a previdência complementar adota o de capitalização, que pressupõe a acumulação de recursos para a formação de reservas, mediante não apenas o recolhimento de contribuição dos participantes, assistidos e eventual patrocinador, mas também do resultado dos investimentos efetuados com essas verbas arrecadadas (que têm muita relevância para a formação das reservas para o custeio dos benefícios)."

Segundo o ministro, as reservas para a concessão dos benefícios são financiadas pelos próprios participantes e assistidos, pelo aporte do patrocinador - se houver - e pela rentabilidade das aplicações e dos investimentos dessas contribuições.

"É dizer, a Lei consagra o princípio, basilar ao regime de previdência complementar, de preservação da segurança econômica e financeira atuarial da liquidez, solvência e equilíbrio dos planos de benefícios, e afasta o regime de financiamento de caixa ou repartição, em que o acerto de contas entre receitas e despesas ocorre por exercícios."

Dessa forma, concluiu, resta nítido que tanto o que é pedido quanto o que fora concedido pelas instâncias ordinárias "tem o evidente condão de ocasionar desequilíbrio atuarial".

"Em suma, os valores alocados ao fundo comum obtido pelo plano de benefícios, na verdade, pertencem aos participantes e beneficiários do plano, incumbindo aos órgãos públicos de regulação e fiscalização, velando os interesses daqueles e garantindo a credibilidade da previdência privada, determinar padrões mínimos para os planos, assegurando a liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial em uma perspectiva de longo prazo. Por isso, se o Judiciário defere ao assistido mais do que o previsto nos cálculos matemáticos (atuariais), resultará em lesão aos demais beneficiários e participantes."

4. PORTABILIDADE

A escolha de um plano de previdência não tem que durar a vida toda. Quem não está satisfeito com o produto contratado pode pedir a chamada portabilidade para outro plano ou outra instituição.

De acordo com a Fenaprevi (Federação Nacional de Previdência Privada e Vida), 72 mil planos são migrados anualmente – montante ainda pequeno se comparado com os 13 milhões existentes.

Há restrições para fazer a portabilidade que devem ser observadas.

Qualquer investidor pode migrar seus recursos de um plano de previdência para outro, desde que a mudança seja feita entre produtos da mesma modalidade.

Não é possível, por exemplo, mudar o tipo de plano –de VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre) para VGBL e de PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre) para PGBL.

Também é necessário observar os prazos para se manter em cada plano. É permitido fazer a quantidade de portabilidades que quiser.

O período de carência é uma das restrições, sendo que cada fundo tem o seu próprio prazo.

Só pode ser feito um pedido de portabilidade dentro de um intervalo de 60 dias. E a efetivação da portabilidade deve ser feita em até cinco dias, contados a partir do dia em que o cliente solicitou a migração à seguradora, informando o plano de destino, o nome da instituição e o valor a ser transferido.

A possibilidade de trocar seu plano por um mais barato sem arcar com custos na hora do resgate é a maior vantagem da portabilidade. As despesas aplicadas na saída de um plano podem ser muito altas e variam de acordo com: a tabela de tributação do plano, regressiva ou progressiva; a modalidade do plano, PGBL ou VGBL; o tempo de investimento; e o montante aplicado.

Se a tabela de imposto do plano for progressiva – cuja tributação aumenta quanto maior o valor investido -, a mordida do leão pode chegar a ser de até 27,5% sobre o valor total investido (se o plano for PGBL), para resgates de valores maiores do que 51.259,08 reais. Se a tabela do plano for regressiva, quanto menor for o tempo em que o dinheiro foi investido, maior a tributação. Nesse caso, o imposto de renda pode chegar a ser de 35% sobre o valor total (para planos PGBL), caso o resgate seja feito em menos de dois anos.

Se o plano for um VGBL, a regra da tributação é praticamente a mesma, com a diferença de que o imposto de renda incide sobre o rendimento, não sobre o valor total investido.

Quando o investidor decide realizar a portabilidade é como se ele continuasse no mesmo plano, portanto, não há nenhuma tributação decorrente do resgate do dinheiro. “Fazer o resgate fiscalmente poder ser bastante prejudicial, por isso é preciso fazer contas para ver o que compensa mais. Mas, na maioria dos casos, não é vantajoso fazer o resgate.

5. A COMPETÊNCIA PARA INSTRUIR E JULGAR FEITOS ENVOLVENDO ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada. A decisão ocorreu nos Recursos Extraordinários (REs) 586453 e 583050, de autoria da Fundação Petrobrás de Seguridade Social (Petros) e do Banco Santander Banespa S/A, respectivamente. A matéria teve repercussão geral reconhecida e, portanto, passa a valer para todos os processos semelhantes que tramitam nas diversas instâncias do Poder Judiciário.

O Plenário também decidiu modular os efeitos dessa decisão e definiu que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até a data de hoje. Dessa forma, todos os demais processos que tramitam na Justiça Trabalhista, mas ainda não tenham sentença de mérito, a partir de agora deverão ser remetidos à Justiça Comum.

6. INTERVENÇÃO ESTATAL NOS PLANOS DE BENEFÍCIO

Uma EFPC não é uma entidade integrante do sistema financeiro, mas previdenciário. Não se sujeita à intervenção do Banco Central, mas da PREVIC(Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC). Entretanto, os pressupostos e os princípios orientadores são os mesmos – a proteção do interesse coletivo. Tanto que a Lei de regência da previdência complementar determina a aplicação subsidiária da Lei 6.024/74 que regula a intervenção e a liquidação de entidades do sistema financeiro (LC 109/01, art. 62).

Assim, a intervenção em uma EFPC é medida preventiva e temporária, cujo prazo é fixado pela autoridade que detém o poder de decretá-la e à liquidação extrajudicial (LC 109/01, art. 45), qual seja, o órgão regulador e fiscalizador (LC 109/01, art. 55), papel atualmente exercido pela PREVIC ao qual a lei 12.154/2009, em seu art. 2.º, VI, dá poderes para:

“VI - decretar intervenção e liquidação extrajudicial das entidades fechadas de previdência complementar, bem como nomear interventor ou liquidante, nos termos da lei”.

A intervenção tem a finalidade de sanear a entidade, atribuindo-se ao interventor amplos poderes de administração e representação (LC 109/01, art. 54).

Na hipótese de decretação de intervenção, os membros da Diretoria Administrativa da EFPC e dos seus Conselhos Deliberativo e Fiscal perdem o mandato (LC 109/01, art. 56), sendo substituídos pelo referido interventor. Além disso, é decretada a indisponibilidade dos bens dos administradores e dos membros dos conselhos da entidade, tanto os atuais quanto os que exerceram tais atribuições nos 12 meses anteriores (LC 109/01, art. 59), devendo a indisponibilidade ser comunicada aos órgãos competentes e publicado um edital para conhecimento público (LC 109/01, art. 60).

A PREVIC é obrigada a instaurar um inquérito administrativo para apuração de responsabilidades dos referidos dirigentes (LC 109/01, art. 61) – essa determinação não constava da lei 6.435/77 - e, uma vez constatado prejuízo, a mesma deverá enviar as conclusões do inquérito ao Ministério Público (LC 109/01, art. 61, § 2.º), ficando mantida a indisponibilidade dos bens dos indiciados (LC 109/01, art. 61, § 2.º, II). Em caso contrário, o inquérito deverá ser arquivado (LC 109/01, art. 61, § 1.º).

Do art. 42. da LC nº 109/2001 extrai-se objetivo da intervenção do órgão estatal, qual seja o saneamento de plano de benefício específico, quando constatadas as hipóteses previstas no arts. 44. e 48 da LC nº 109/2001, verbis:

Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:

I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores;

II - aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes;

III - descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do art. 26. desta Lei Complementar;

IV - situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades;

V - situação atuarial desequilibrada;

VI - outras anormalidades definidas em regulamento.

(...)

Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por ausência de condição para funcionamento de entidade de previdência complementar:

(...)

III - o não atendimento às condições mínimas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.

Vejamos o comando do art. 42. da LC nº 109/2001:

Art. 42. O órgão regulador e fiscalizador poderá, em relação às entidades fechadas, nomear administrador especial, a expensas da entidade, com poderes próprios de intervenção e de liquidação extrajudicial, com o objetivo de sanear plano de benefícios específico, caso seja constatada na sua administração e execução alguma das hipóteses previstas nos arts. 44. e 48 desta Lei Complementar.

Parágrafo único. O ato de nomeação de que trata o caput estabelecerá as condições, os limites e as atribuições do administrador especial.

7. A LIQUIDAÇÃO

A liquidação extrajudicial de plano de benefícios de uma EFPC é medida que põe fim às suas atividades, uma vez que houve a “frustração do propósito inicial" sendo regulado seu procedimento pelos artigos 47 a 53 da LC 109/01, que, subsidiariamente, conforme já apontado em relação à intervenção, adota os mecanismos previstos na liquidação extrajudicial das instituições financeiras, instituídos pela Lei n.º 6.024/74, a cargo do Banco Central do Brasil.

Assim como ocorre na intervenção, a decretação da liquidação extrajudicial acarreta a perda do mandato dos membros da Diretoria Administrativa da EFPC e dos seus Conselhos Deliberativo e Fiscal (LC 109/01, art. 56). Também é decretada a indisponibilidade dos bens dos administradores e dos membros dos conselhos da entidade, tanto os atuais quanto os que exerceram tais atribuições no 12 meses anteriores (LC 109/01, art. 59), devendo a indisponibilidade ser comunicada aos órgãos competentes e publicado um edital para conhecimento público (LC 109/01, art. 60). E, igualmente, a PREVIC deve instaurar um inquérito para apuração de responsabilidade (LC 109/01, art. 61). Caso não haja prejuízo, o inquérito será arquivado (LC 109/01, art. 61, § 1.º). Em caso contrário, remetido ao Ministério Público (LC 109/01, art. 61, § 2.º).

Assume o comando da entidade a figura do liquidante, que tem amplos poderes de “administração, representação e liquidação” (LC 109/01, art. 54).

Para a entidade de previdência complementar fechada atingida pela liquidação, há os seguintes efeitos legais (LC 109/01, art. 49):

a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda;
b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;
c) não incidência de penalidades contratuais contra a entidade por obrigações vencidas em decorrência da decretação da liquidação extrajudicial;
d) não fluência de juros contra a liquidanda enquanto não integralmente pago o passivo;
e) interrupção da prescrição em relação às obrigações da entidade em liquidação;
f) suspensão de multa e juros em relação às dívidas da entidade;
g) inexigibilidade de penas pecuniárias por infrações de natureza administrativa;
h) interrupção do pagamento à liquidanda das contribuições dos participantes e dos patrocinadores, relativas aos planos de benefícios.

Tais conseqüências já se encontravam na Lei anterior (6.435/77, art. 66). Entretanto, a atual lei suprimiu as seguintes: