SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A mediação de conflitos; 2.1. Tipos de conflitos e sua adequação aos métodos de resolução; 2.2. Conceito de mediação; 2.3. Arbitragem, conciliação e negociação – 3. O mediador; 3.1 Quem pode ser mediador; 3.2 A atuação do mediador; 3.3. A necessidade de regulamentação adequada – 4. Mediação Judicial – 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A mediação é uma forma de solução consensual de conflitos, desenvolvida, tal como conhecemos hoje, na segunda metade do século XX, nos Estados Unidos. No Brasil, a partir da década de noventa, surgiram entidades voltadas para a prática e sistematização da teoria da mediação¹, que passou também a ser estudada em algumas instituições de ensino superior.

O Projeto de Lei nº 4.827/98², que versa sobre a mediação de conflitos, dispõe, em seu art. 3º, que a mediação poderá ser judicial, sem, no entanto, esclarecer suficientemente o que seria o instituto da "mediação judicial". Diante da atualidade e necessidade de uma adequada regulamentação do tema, neste trabalho tentaremos demarcar os contornos da mediação judicial e analisar sua viabilidade e necessidade no sistema processual brasileiro.

O alcance dos objetivos deste trabalho passa pelo estudo do que vem a ser a mediação de conflitos, da atuação do mediador e das normas processuais positivadas.

2. MEDIAÇÃO DE CONFLITOS

2.1. Tipos de conflitos e sua adequação aos métodos de resolução

Os conflitos intersubjetivos podem adquirir as mais variadas feições, dependendo do seu objeto, da capacidade de entendimento entre as partes etc. Não é difícil constatar que um conflito familiar possui características diferentes de um conflito entre empresas e que ambos requerem tratamentos diversos. Diante dessa realidade, faz-se necessário explicitar que para cada tipo de conflito é mais apropriado este ou aquele método de solução.

Existem conflitos que demandam conhecimentos extremamente técnicos. Há conflitos em que não se vislumbra a menor possibilidade de acordo e que necessitam da força coercitiva do Estado para a sua resolução. Por sua vez, existem conflitos decorrentes de relações que as partes querem preservar e conflitos decorrentes de relações continuadas, como as relações familiares, que se perpetuam no tempo. Outros, mais simples, extinguem-se com um acordo celebrado entre as partes, sem se perpetuarem no tempo.

Cada caso, cada situação, adequa-se mais ou menos aos vários métodos de resolução de conflitos, consensuais ou não. Os métodos consensuais mais utilizados serão conceituados a seguir, a começar pela mediação, por ser o objeto de estudo desse trabalho.

2.2. Conceito de mediação

Feitas essas considerações, passemos à conceituação de mediação: mediação é o método consensual de solução de conflitos, que visa a facilitação do diálogo entre as partes, para que melhor administrem seus problemas e consigam, por si só, alcançar uma solução³. Administrar bem um conflito é aprender a lidar com o mesmo, de maneira que o relacionamento com a outra parte envolvida não seja prejudicado.

A mediação é mais adequada para aqueles conflitos oriundos de relações continuadas ou cuja continuação seja importante, como as relações familiares, empresariais, trabalhistas ou de vizinhança, porque permitirá o restabelecimento ou aprimoramento das mesmas. A esses casos é mais adequada a mediação, mas não há óbices em se utilizar outros métodos, da mesma forma que não há óbices em se utilizar a mediação para a solução de outros tipos de conflitos.

É o método mais indicado para esses casos porque possibilita a compreensão do conflito pelas partes, para que possam melhor administrá-lo e evitar novos desentendimentos no futuro.

Na mediação, os conflitos só podem envolver direitos patrimoniais disponíveis ou relativamente indisponíveis⁴. Isso porque apenas esses direitos podem ser objeto de acordo extra-judicial. Feito um acordo, este pode ou não ser homologado pelo Judiciário, a critério das partes.

Outrossim, vale ressaltar que a mediação também pode ser feita em se tratando de matéria penal. Nos casos de crimes sujeitos à ação penal privada ou à ação penal pública condicionada, a mediação poderá culminar na renúncia da queixa-crime ou da representação. Nos casos sujeitos à ação penal pública incondicionada, a mediação, a nosso ver, é possível, não para que se transacione sobre o direito de ação, que pertence ao Estado, mas apenas para que as partes dialoguem, caso queiram preservar seu relacionamento.

2.3. Arbitragem, conciliação e negociação

Por fim, para melhor esclarecer o que vem a ser a mediação, resta diferenciá-la dos demais métodos consensuais de solução de conflitos: arbitragem, conciliação e negociação.

A arbitragem, regulada pela Lei 9.307/96, é o método no qual as partes submetem a solução de seus litígios a um terceiro, que decidirá de acordo com a lei ou com a eqüidade. Essa decisão deverá ser acatada pelas partes, já que o laudo arbitral tem força de título executivo judicial e sujeita-se à apreciação pelo Judiciário apenas nos casos de nulidade previstos na lei. É mais adequada para aqueles conflitos que necessitam de conhecimentos extremamente técnicos para sua solução.

Na conciliação o que se busca é um acordo, é o fim da controvérsia em si mesma através de concessões mútuas; se não houver acordo, a conciliação é considerada fracassada. O conciliador pode sugerir às partes o que fazer, pode opinar sobre o caso, diferentemente do mediador, que visa a comunicação entre as partes, a facilitação de seu diálogo, sem sugerir a solução, para que possam sozinhas administrar seu conflito. Uma mediação pode ser bem sucedida mesmo sem culminar em um acordo, bastando que tenha facilitado o diálogo entre as partes e despertado sua capacidade de entenderem-se sozinhas.

Finalmente, a negociação é a forma de solução de um litígio, em que as próprias partes resolvem-no sem a participação de um terceiro. Pode-se dizer que a mediação é uma negociação assistida.

É importante frisar que as formas de solução de litígios não são umas melhores que as outras. Cada qual possui características que as tornam mais adequadas para este ou aquele tipo de conflito, como já foi explicitado anteriormente. De toda sorte, vale ressaltar que a mediação pode trazer como vantagens um baixo custo, informalismo, confidencialidade e maior compromisso das partes em cumprir os acordos e respeitar a solução encontrada, já que não lhes é imposta.

3. O MEDIADOR

3.1 Quem pode ser mediador

O mediador é um terceiro imparcial, com competência técnica e eleito pelas partes. A competência técnica diz respeito à capacitação do mediador, que envolve o conhecimento básico de psicologia, sociologia, técnicas de escuta e comunicação, formas de manejo dos conflitos, dentre outros.

Atualmente, no Brasil, diante da inexistência de regulamentação da atividade, qualquer pessoa pode ser um mediador e o Projeto de Lei em trâmite também não faz restrições. Em outros países, como na Argentina, a mediação judicial só pode ser exercida por advogados. Não há, porém, sentido em restringir a mediação aos advogados: um mediador não precisa sequer possuir curso superior, deve ser capacitado para a mediação. De acordo com cada tipo de conflito é que as partes escolherão o mediador que melhor possa orientá-las, que tenha uma formação mais voltada para o caso específico.

O mediador não atua como advogado nem como psicólogo nem como assistente social; atua como um mediador. Sua atividade pode até ser considerada um novo tipo de profissão, embora os conhecimentos de outras áreas sejam bastante úteis à mediação, que é uma ciência interdisciplinar.

3.2 A atuação do mediador

O mediador tem a função precípua de facilitar a comunicação entre as partes. Sua função é conduzir o diálogo das partes, escutando-as e formulando perguntas. Essa forma de coordenar a mediação, através da escuta e da formulação de perguntas que levem as partes a refletirem sobre o caso, não é uma criação recente. Pode-se dizer que um de seus pilares teóricos é o método socrático de busca da verdade, a maiêutica. O diálogo é o fundamento desse método, em que o conhecimento é extraído do interior da mente pela própria pessoa, a partir de um questionamento bem conduzido, que a encaminhe à essência do que se quer saber.

O mediador, longe de impor sentenças, impõe regras de comunicação, inclusive com seu exemplo. Daí a importância de que as conheça completamente.

Escutar atentamente, inquirir para saber mais, e fazer um resumo do compreendido, são as regras da comunicação mais importantes a serem tomadas em conta pelo mediador.

Pois, assim como a responsabilidade dos clientes é discutir o problema, a do mediador é orientar como discuti-lo). (Juan Carlos Vezzula, Teoria da Mediação, pág. 30)

Conforme já foi dito anteriormente, uma mediação pode ser bem sucedida mesmo sem culminar em um acordo, bastando que tenha facilitado o diálogo entre as partes e despertado sua capacidade de entenderem-se sozinhas. Assim sendo, o mediador deve ter direito ao pagamento de seus honorários mesmo quando não há acordo entre as partes mediadas no fim da reunião. Até porque o acordo pode ser elaborado só depois da reunião de mediação, mas em conseqüência desta.

O mediador deve saber identificar os reais interesses das partes, ocultos devido à angústia e ao discurso influenciado pela sociedade. Roberto Portugal Bacellar, para ilustrar a importância de descobrir-se os reais interesses das partes, cita a história de duas irmãs que brigavam por uma laranja. Depois de concordarem em dividi-la ao meio, a primeira pegou sua metade, comeu a fruta e jogou a casca fora, enquanto que a segunda jogou fora a fruta e usou a casca para fazer um doce⁵.

O mediador tem o compromisso de manter sigilo sobre os fatos conhecidos através das reuniões de mediação. Isso, inclusive, faz com que a mediação seja mais adequada para certos casos em que não se queira publicidade. O sigilo também é importante porque possibilita às partes a exposição de sua intimidade para a discussão profunda sobre seus reais interesses.

As organizações que promovem a mediação costumam prever em seus códigos de ética o dever de sigilo do mediador. Em alguns países, como nos Estados Unidos⁶, os mediadores são proibidos de serem testemunhas em processos judiciais; no Brasil, o dever de sigilo do mediador é imposto pela ética, mas não há lei que, explicitamente, proíba os mediadores de serem testemunhas.

Nesse ponto, cabe um adendo: mesmo no ordenamento jurídico pátrio, o dever de sigilo dos mediadores sobre fatos conhecidos no exercício de sua atividade é resguardado quanto à obrigatoriedade de prestar testemunho. Isso porque o art. 207 do Código de Processo Penal e 406 do Código de Processo Civil excluem desse dever as pessoas que, por suas atividades, são obrigadas a guardar sigilo:

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Na doutrina se considera como pessoas que devam guardar segredo profissional aquelas: a) previstas em lei; b) previstas em regulamentos que disciplinam o exercício da atividade; c) previstas em normas consuetudinárias e d) as indicadas pela própria natureza da atividade. (Julio Fabrinni Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado)

A análise da atuação do mediador deixa claro que mediação requer treinamento e conhecimentos específicos. É uma atividade que envolve importantes valores sociais e a intimidade dos indivíduos; por esses motivos, carece de regulamentação específica, principalmente abordando o aspecto da capacitação técnica dos mediadores, em respeito à boa-fé dos que os procuram.

A regulamentação da mediação, que já está encaminhada pelo projeto de lei nº 4.827/98, deve ser feita de forma adequada e completa, para manter a credibilidade da atividade, que muito contribui para a pacificação social, ao possibilitar o entendimento e a compreensão entre os indivíduos.

4. MEDIAÇÃO JUDICIAL

O Projeto de Lei nº 4.827/98, em seus arts. 3º e 4º, dispõe, in verbis:

Art. 3º - A mediação é judicial ou extrajudicial, podendo versar sobre todo o conflito ou parte dele.

Art. 4º - Em qualquer tempo ou grau de jurisdição, pode o juiz buscar convencer as partes da conveniência de se submeterem a mediação extrajudicial, ou, com a concordância delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de até 3 (três) meses, prorrogável por igual período.

Parágrafo único. O mediador judicial está sujeito a compromisso, mas pode escusar-se ou ser recusado por qualquer das partes, em cinco dias da designação. Aplicam-se-lhe, no que caibam, as normas que regulam a responsabilidade e a remuneração dos peritos.

Art. 5º - Omissis

Art. 6º - Antes de instaurar o processo, o interessado pode requerer ao juiz que, sem antecipar-lhe os termos dos conflitos e de sua pretensão eventual, mande intimar a parte contrária para comparecer à audiência de tentativa de conciliação ou mediação. A distribuição do requerimento não previne o juízo, mas interrompe a prescrição e impede a decadência.

Como se vê, a norma que poderá disciplinar a matéria permite a utilização da mediação pelo Judiciário. Façamos uma análise de suas disposições, verificando se são adequadas e sugerindo possíveis modificações, visando sempre a melhor utilização da atividade em comento.

Parece que o termo mediação judicial designa, de acordo com o projeto de lei (art. 4º), a mediação realizada durante o processo, por intermédio de mediador indicado pelo Judiciário. Se for realizada durante o processo ou não, sem o intermédio do Judiciário, será mediação extrajudicial. O texto deixa explícita a possibilidade de as partes recusarem o mediador indicado, já que este deve necessariamente ser eleito por aquelas. As partes devem ter a liberdade de utilizarem ou não a mediação, pois esta orienta-se pelo princípio da liberdade e autonomia da vontade, não devendo ser imposta:

No mundo todo, onde a mediação é praticada e se respeita a norma fundamental de deixar seu uso à exclusiva vontade das partes, são resolvidos mais de setenta e cinco por cento dos casos que de outra forma teriam ido diretamente ao Poder Judiciário. Foi assim que, com uma mudança de cultura, com um novo meio de resolver as disputas, conseguiu-se desafogar o Poder Judiciário. Nos lugares onde a mediação foi imposta, como na Argentina, a falta de preparo dos profissionais, os baixos honorários recebidos além da obrigatoriedade, produziu um movimento de rejeição pelo qual só resultou, até agora, num baixo índice de acordos. (Juan Carlos Vezzula, A mediação. O mediador. A Justiça e ouros conceitos, pág. 115)

Poderia ser realizada pelo juiz? Acreditamos que não seria aconselhável atribuir mais essa função ao magistrado. Como já foi dito, a mediação requer preparo específico; ademais, alguns casos requerem várias reuniões, o que sobrecarregaria ainda mais os juízes.

Os processos judiciais, via de regra, sujeitam-se ao princípio da publicidade; a mediação, por sua vez, deve ser sigilosa. Diante disso, como deve ser realizada a mediação judicial? Deve ser realizada em audiência submetendo-se à publicidade? Pensamos que a mediação, mesmo sendo judicial, continua a ser um método autônomo de solução de conflitos, com seus próprios princípios e objetivos. Um desses objetivos é fazer com que as partes conversem, descubram seus reais interesses ocultos; para isso, é preciso uma atmosfera propícia, que lhes inspire desvirtuaria a atividade e prejudicaria seus resultados.

Assim, a mediação coordenada pelos mediadores judiciais deve ser realizada em um local destinado para isso, um setor de mediação, que, inclusive, pode ser organizado em conjunto com a Defensoria Pública, para facilitar sua operacionalização.

O texto diz que a qualquer tempo ou grau de jurisdição o juiz poderá convencer as partes a utilizarem-se da mediação (art. 4º). Apesar de ser um tanto improvável que as partes ainda tenham condições de diálogo após todo o trâmite processual, que instiga seu antagonismo⁷, é importante que a lei permita a mediação em qualquer grau de jurisdição. Seria incoerente a lei restringir a realização da mediação judicial a uma determinada fase sob pena de preclusão, já que as partes podem, a qualquer tempo, pedir a desistência da ação ou do recurso, por terem resolvido seu conflito por meio de acordo; se quiserem obter esse acordo por meio da mediação, não há por que negar-lhes, seja qual for a fase em que se encontre o processo.

De toda sorte, consideramos que a lei também deve prever um momento certo para as partes decidirem se querem ser mediadas. A nosso ver, nas fases atualmente reservadas à tentativa de conciliação pelo Código de Processo Civil e Lei dos Juizados Especiais, as partes devem ter a opção entre a mediação e a conciliação. Como alguns conflitos podem ser mais bem solucionados através da mediação, achamos que a lei deve prever não uma "tentativa obrigatória de conciliação", mas uma "tentativa de resolução consensual do conflito", cabendo às partes, a escolha do método.

Quanto à suspensão do processo por até três meses (art. 4º, in fine), prorrogável por igual período, durante a realização da mediação, concordamos que é adequada, já que há casos em que a mediação precisa ser realizada em diversas reuniões para alcançar um resultado satisfatório⁸. Assim, enquanto se estiver tentando outra forma de resolver a contenda, não há porque continuar a prática dos atos processuais, que podem até prejudicar a mediação por realçarem o antagonismo das partes, como já foi dito antes.

O projeto de lei, porém, não prevê a suspensão da prescrição durante a suspensão do processo. Diante da possibilidade de uma das partes utilizar-se da mediação no intuito de protelar o feito, pensamos que a lei deve prever também a suspensão do prazo prescricional.

O art. 6º do projeto atribui à distribuição do requerimento de intimação para a mediação realizada antes da instauração do processo (mediação prévia) o efeito de interromper a prescrição e impedir a decadência do direito.

A lei costuma prever a interrupção da prescrição quando o autor pratica atos que demonstrem seu interesse na defesa do direito, como no caso vislumbrado no artigo em comento. Se a lei não previsse a interrupção - ou a suspensão - da prescrição, a parte ficaria pressionada a propor a ação apenas para não perder o prazo, mesmo estando interessada em primeiro tentar resolver a contenda amigavelmente.

Por fim, quanto à decadência, a lei dispõe que será impedida pela distribuição do requerimento, ou seja, seu prazo nem sequer começará a correr. Ocorre que somente alguns casos sujeitos à decadência serão atingidos por esse efeito. A decadência é o prazo para o exercício de um direito, o que significa que começa a fluir com o nascimento do próprio direito. Assim, para que seja impedida pela distribuição do requerimento, é necessário que se queira fazer a mediação sobre um direito que ainda não surgiu. Essa situação é possível, por exemplo, no caso da anulação de cláusulas do estatuto de uma empresa por um dos sócios: antes mesmo da aprovação do estatuto – fato que dá início à decadência da ação de anulação - já se poderia fazer uma mediação para resolver as discordâncias entre os sócios. Porém, no caso do exercício do direito de anular casamento, a realização de uma mediação só tem sentido se o consorte já conhecer o motivo que enseja a anulação matrimônio; como o prazo decadencial da ação inicia-se do conhecimento do motivo, nesses casos a mediação sempre será realizada depois de iniciado o prazo decadencial. Em conclusão, melhor seria que a lei também atribuísse o efeito interruptivo ou suspensivo para decadência.