Resumo: A intenção deste artigo acadêmico é discutir a tutela antecipada à luz do Código de Processo Civil de 1973. Inicialmente, faz-se uma breve análise sobre o conceito de tutela antecipada. Posteriormente, trata-se do tema com mais profundidade, abordando seus requisitos e diferenciando alguns conceitos concernentes a este assunto.
Palavras-chave: Tutela Antecipada. Código de Processo Civil de 1973. Requisitos.
1 INTRODUÇÃO
A Tutela Antecipada tem sua importância fundada primordialmente e implicitamente no art. 5º da Constituição Federal, quando em seu inciso XXXV determina que nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário (BRASIL, 1988). É primordialmente baseada, pois o que a Constituição determina é a Tutela ao direito material, e isso nada mais é que a prestação jurisdicional, como bem explica Theodoro Júnior (2016).
2 O QUE É TUTELA ANTECIPADA?
A tutela antecipada, de acordo com Gonçalves (2014), se refere na antecipação da sentença e suas consequências, feita pelo magistrado, se caracterizando por ser realizada de antemão, ou seja, antes do usual. Uma vez que a tutela antecipada é feita em cognição sumária, os efeitos desta se caracterizam por serem provisórios. O diferencial deste tipo de tutela é o fato de o juiz garantir aquilo que o autor deseja, proporcionando a este o efeito jurídico almejado.
Como afirma Gonçalves (2014, p. 693):
Se a tutela antecipada fosse total, e tivesse caráter definitivo, e não provisório, o autor ficaria plenamente satisfeito. A sua pretensão teria sido atingida. Isso não ocorre, porque ela é sempre provisória, e precisa ser substituída por um provimento definitivo.
Silva (2006 apud DIDIERJÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010), há de se ter em mente que existe diferença entre o significado de “provisório” e “temporário”. O “provisório” implica pensar em um “definitivo”, no qual este último se encarrega de substituir o primeiro. Já no que diz respeito ao temporário, diz-se que ele já é por si só, definitivo, haja vista que ele não será substituído. Dessa forma, vale lembrar que provisoriedade da tutela antecipada nos mostra que seu efeito será trocado pelo definitivo.
Convém lembrar que é de grande utilidade diferenciar a tutela antecipada da tutela cautelar. A única dessas a possuir natureza satisfativa (concessão das consequências jurídicas finais) é a antecipada. Por outro lado, a tutela cautelar é uma medida de proteção (GONÇALVES, 2014).
Do ponto de vista do Código de Processo Civil de 1973, a tutela antecipada foi pela primeira vez apresentada e redigida na Lei 8.952/1994, possibilitando que o art. 273 do Código de Processo Civil de 1973 pudesse ser alterado. Entretanto, sabe-se que desde antes desta referida lei, existiam medidas com o mesmo propósito, diferindo basicamente no que diz respeito à sua nomenclatura. De tal maneira, o maior avanço da Lei 8.952/1994 foi, então, tornar possível que se conceda este tipo de tutela quando determinados requisitos previamente elencados forem atendidos (GONÇALVES, 2014).
Sobre este mesmo assunto, Gonçalves (2014, p. 691) declara:
Por exemplo, antes da lei, liminares nas ações de alimentos de rito especial, e nas ações possessórias, tinham natureza de antecipação da tutela. [...] Essas medidas, cuja natureza era de antecipação da tutela, só podiam ser concedidas em algumas ações de rito especial, como nas de alimentos ou possessórias. [...] Com a nova lei, generalizou-se a possibilidade de antecipação da tutela, em todos os processos do conhecimento, de procedimento comum ou especial, para o qual não havia previsão de tutela antecipada específica.
Portanto, a principal função da tutela antecipada é dar eficácia à função jurisdicional, e somente quando a tutela antecipada estiver nos moldes para atingir essa finalidade é que ela deve ser concedida, para isso, é preciso adiantar no tempo seus efeitos para que no futuro não haja prejuízos (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010).
A tutela antecipada prevista no artigo 273 do CPC 1973 determina o seu cabimento para os procedimentos comuns, sumário e ordinário, e Juizados Especiais Cíveis, excepcionalmente (BRASIL, 1973). Didier Junior, Braga e Oliveira (2010) também destacam o cabimento de tutela antecipada nos procedimentos especiais que possuam os requisitos para a concessão.
3. DISTINÇÃO ENTRE LIMINAR, JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE E TUTELA ANTECIPADA
3.1 A Tutela Antecipada e a Medida Liminar
A Tutela Antecipada, segundo Gonçalves (2014), é a possibilidade de o juiz antecipar os efeitos da sentença, colocando a satisfação do interesse do autor a uma fase anterior àquela que ordinariamente seria produzido. Por serem concedidos em cognição sumária, seus efeitos são provisórios, somente será definitivo após sentença ou acórdão – em sede de recurso.
A liminar é a medida concedida no início da lide. Didier Júnior, Braga e Olievira (2010, p. 477) explicam que na concessão de uma liminar, ainda no início, não houve ainda a manifestação do polo passivo, nem mesmo sua citação. A liminar não pode ser considerada um instituto jurídico, mas sim “uma qualidade daquilo que foi feito no início”. É o provimento judicial concedido in limine litis.
Gonçalves (2014, p. 713) explica que:
Antes, só havia liminares em alguns poucos processos de conhecimento, de procedimento especial, nos quais eram previstas; nas ações possessórias, nas ações de alimentos com prova pré-constituída do parentesco, nos embargos de terceiro, nas ações de nunciação de obra nova, entre outras. Pela liminar, o juiz concedia, em fase inicial, algo que só seria concedido no final. Se deferia a liminar de reintegração de posse ou de alimentos, antecipava os efeitos da sentença. Mas isso só era possível em alguns tipos específicos de processo.
Fabrício (1999 apud DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010, p. 478) delineia o significado de Medida Liminar:
Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas somente pelo momento da provação. Nada importa se a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento, executório ou cautelar; também não releva indagar se diz ou não com o meritum causae nem se contém alguma forma de antecipação de tutela. O critério é exclusivamente topológico. Rigorosamente, liminar é só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação do demandado e até mesmo antes de sua citação.
Este é o mesmo entendimento de diversos outros doutrinadores e também do Código de Processo Civil de 1973. A Tutela antecipada pode ser concedida tanto em sede de liminar, quanto em qualquer outro momento do processo, porém, é necessário que seus requisitos sejam preenchidos. Sendo a Tutela antecipada bem mais ampla que a medida liminar (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010).
Fabrício (1999 apud DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010) ressalta ainda que na tutela cautelar, também há a possibilidade de concessão de liminar.
Outra importante ressalva acerca do assunto foi destacada por Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010) pois, como mencionado anteriormente, a liminar é concedida sem a manifestação da parte contrária e nem mesmo sua citação, porém, não há o desrespeito ao princípio constitucional do contraditório, visto que o mesmo transferido para o momento após a concessão da liminar.
Gonçalves (2014, p. 714) chama a atenção para o que ele chama de “pouca utilidade da expressão liminar no sistema atual” (este atual, no caso, pelo código de 1973). Ele destaca a dificuldade em entender a amplitude da expressão quando algum indivíduo diz que conseguiu uma liminar, visto que ela pode ser cautelar ou antecipada, já que ambas podem ser concedidas liminarmente, ou seja, no início do processo. É melhor que se refira como “obtenção de tutela cautelar ou antecipada” no limiar do processo.
3.2 A Tutela Antecipada e o julgamento Antecipado da Lide
Apesar de ambos os institutos possuírem a natureza satisfativa, as diferenças são muito mais evidentes que a Tutela Antecipada em relação a Medida Liminar. Apesar das incontáveis diferenças, muitos entusiastas do direito ainda se confundem.
O julgamento Antecipado da Lide está previsto no art. 330 do CPC de 1973, onde fala que os casos onde o julgamento antecipado da lide se efetivará quando “a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência” e “quando ocorrer a revelia” (BRASIL, 1973, não paginado).
Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 479) explicam que a Tutela antecipada é uma “tutela jurisdicional provisória, urgente e fundada na cognição sumária”. Sua função é satisfazer de forma antecipada o direito pleiteado. Respeitando os princípios constitucionais da efetividade e da celeridade processual.
Já em relação ao julgamento antecipado da lide, Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 479) esclarecem que a decisão é definitiva, e não provisória como a tutela antecipada. “Esse julgamento diz-se antecipado, tão somente, pelo fato de a atividade cognitiva necessária ser mais restrita, dispensando fase de instrução”.
Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 479) lecionam que:
Enquanto a tutela antecipada satisfaz/realiza o direito provisoriamente, e com base em uma cognição sumária, sendo insusceptível, pois, de imunizar-se pela coisa julgada material, o julgamento antecipado da lide é decisão que certifica, com base em cognição exauriente, o direito discutido, estando predisposta, pois, a acobertar-se pelo manto da coisa julgada.
Em suma, o julgamento antecipado da lide, julga a lide, como o próprio nome diz, de forma definitiva, transitando em julgado desde logo, extinguindo o processo. Já a tutela antecipada somente antecipa os efeitos do pedido final, tendo seu processo correndo normalmente até o trânsito em julgado.
4 DOS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA
O Código de Processo Civil de 1973 elencava os requisitos ou pressupostos fundamentais para a concessão de tutela antecipada. Algumas dessas hipóteses se encontram no artigo 273 do CPC 73:
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) (BRASIL, 1973, não paginado).
A prova inequívoca e verossimilhança das alegações encontra-se logo no caput do dispositivo, além do requerimento do autor, sendo, portanto um pressuposto geral para a concessão de toda tutela antecipada. Nos dois incisos do artigo, fala-se em dano irreparável ou de difícil reparação e do abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório do réu.
O primeiro, segundo Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010), é a antecipação de tutela assecuratória, seu objetivo é assegurar que a parte que reivindica a tutela não venha a sofrer nenhum dano. O segundo é a antecipação de tutela punitiva, como forma de sanção para a parte que estiver agindo de má-fé. Os sub-tópicos seguintes darão uma noção detalhada de cada um desses requisitos.
4.1 Perigo da demora
O perigo da demora se baseia no medo de um determinado dano seja irreversível ou de difícil reparação. É um dos fundamentos da antecipação da tutela, visto que a demora pode acabar extinguindo o objeto. Carneiro (2004, p. 32) explica que o artigo 273 do CPC 1973 no trecho “receio de dano irreparável ou de difícil reparação” é aquele concreto, atual e grave. Concreto, pois é certo, e não um “mero temor subjetivo da parte”, é algo constatado e que passa de uma fantasia. Atual, “que está na iminência de ocorrer”, ou seja, se não for feito algo, logo acontecerá o pior. E grave, pois pode prejudicar a parte.
Marinoni (2004) elenca exemplos de danos irreparáveis para o direito, ou seja, aqueles considerados irreversíveis, entre eles estão: Direito a honra e imagem, indenização por acidente de trabalho indispensável para a saúde do trabalhador, direito de crédito não adimplido, etc.. O autor faz um destaque para a possibilidade de a irreparabilidade atingir direitos patrimoniais e não-patrimoniais.
Já o dano de difícil reparação, Marinoni (2004), são os casos em que o dano não poderá ser consertado com facilidade, seja por motivos financeiros ou por conta de uma “natureza complexa”, a auttor dá como exemplo o dano decorrente do desvio de clientela. Por fim Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 497) sintetizam o deferimento da tutela antecipada afirmando que ocorre quando “não for possível aguardar pelo término do processo para entregar a tutela jurisdicional”.
4.2 Atos protelatórios e abusivos da parte
Neste requisito não há a necessidade que haja dano ou perigo de dano, basta “abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu” para o deferimento da tutela antecipada, como bem determinava o artigo 273 inciso II do CPC 1973 (BRASIL, 1973, não paginado). Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 499) esclarecem que embora haja a palavra réu no texto do dispositivo, o comportamento pode ser também da parte autora, pois o réu também tem direito a requerer a tutela antecipada.
Em relação aos dois termos distintos mencionados no inciso II do artigo 273 , “abuso do direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório” cabe a analise do juiz em cada caso concreto (BRASIL, 1973). Portanto, o juiz deve atentar em cada caso com o fim de assegurar o andamento do processo, enquadrando como abuso ou ato protelatório o que de fato se mostre um obstáculo comprometendo a celeridade (ZAVASCKY, 1999).
O abuso de direito de defesa são excessos cometidos por uma das partes. O manifesto propósito protelatório são atos ardilosos cometidos, normalmente, anteriormente ao início da ação, mesmo que o réu já tenha sido citado, como adverte Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010).
Bueno (2013, p.45) compartilha do pensamento de Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010):
A aplicação do art. 273, II, contudo, não pode ser descartada aprioristicamente dos casos em que o réu não tenha sido citado. Mesmo antes da integração do réu ao processo, é possível aventar a possibilidade da antecipação de tutela com base no dispositivo. Basta imaginar o caso em que o réu cria todo tipo de dificuldades para realização da citação. E isso pode variar desde ter fornecido, na relação de direito material afinal controvertida, endereço que não existe ou no qual ele não reside, nem nunca residiu, até a criação dos mais variados obstáculos relativos à consumação da citação.
O que se deve entender acerca deste requisito é que se busca a boa-fé e a honestidade. Por este motivo a não necessidade do requisito de dano irreparável ou perigo de dano irreparável, pois mesmo sem a urgência, o autor pode conseguir o que pleiteia antes do fim do processo, basta a comprovação de que este requisito esta sendo executado, ou seja, que há atos abusivos ou protelatórios por parte do réu (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010).
A seguir um exemplo na jurisprudência onde a tutela antecipada foi concedida por preencher o requisito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO TUTELA RECURSAL. PRESENÇA DE PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. DEMONSTRADO MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU. CLARA INTENÇÃO DE CONFUNDIR O JUÍZO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS A ENSEJAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA ATÉ JULGAMENTO FINAL DA DEMANDA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. (PARANÁ, 2008, não paginado, grifo nosso).
Diddie Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 492) destacam a dificuldade da concessão de tutela antecipada com base neste requisito, pois, “a parte que emprega argumentos e meios processuais abusivos, apresentando defesa despida de seriedade [...] conduz ao indeferimento das provas” O indeferimento das provas dá ensejo ao magistrado de antecipar o julgamento da lide, dispensando a antecipação da tutela.
4.3 Requerimento do autor
Em primeiro lugar, o autor deve requerer a concessão de tutela antecipada, como bem determina o caput do artigo 273 (BRASIL, 1973). Dentre os doutrinadores não há um consenso entre a concessão da tutela antecipada de ofício, ou seja, por parte do juiz, sem que haja necessidade do requerimento do autor.
Bueno (2013, p. 11) entende que:
À luz do ‘modelo constitucional do processo civil’, a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto , constata, diante de si, tudo o que alei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que impedirá de realizar o valor ‘efetividade’, máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial.
Já em seu CPC comentado, Nelson Júnior e Nery (2007) – art. 273, nota 6 –, consideram que em hipótese alguma o juiz pode conceder a antecipação dos efeitos da tutela de ofício, pois expressamente em seu dispositivo 273, o CPC 1973 determina a necessidade do requerimento do autor no pedido de tutela antecipada.
Gonçalves (2014) explica que a maioria da doutrina e da jurisprudência aceita que não há a mínima possibilidade de concessão de tutela ex officio pelo fato de não ater-se de interesses disponíveis. Gonçalves, entretanto, faz uma ressalva, caso aponte interesse disponível mais risco de dano irreparável ou de difícil reparação, é possível, excepcionalmente, a antecipação dos efeitos da tutela.
Quanto ao pedido do Ministério Público quando autor, não há nenhum tipo de empecilho. Porém, quando ele está na condição de fiscal da Lei há controvérsias. Gonçalves (2014) se posiciona de forma a concordar com o pedido do Ministério Público na condição de custus legis, visto que, se há sua intervenção, é porque certamente havia essa recomendação e a necessidade de um “cuidado especial”.
4.4 Prova inequívoca e verossimilhança das alegações
Em primeiro lugar é preciso entender que prova inequívoca não significa uma prova definitiva, certeira ou irrefutável, tendo em vista que o “provimento antecipado e provisório, dado em cognição superficial” e não em cognição aprofundada. Prova inequívoca é uma prova consistente, que ainda está sendo analisada (GONÇALVES, 2014).
Bedaque (2001, p. 75), esclarece sobre a prova inequívoca que:
Prova inequívoca não é prova irrefutável, senão conduziria a uma tutela satisfativa definitiva (fundada em cognição exauriente) e, não, provisória. A exigência não pode ser tomada no sentido de ‘prova segura’, ‘inarredável’, capaz de induzir a certeza sobre os fatos alegados, sob pena de esvaziar completamente o conteúdo das tutelas antecipadas, que só poderiam ser deferidas, desse modo, após toda a instrução processual, após uma cognição profunda.
A prova poderá ser documental, testemunhal, pericial. Ela pode ser concedida depois da fase de instrução ou em qualquer outra fase do processo. Assis (2001) entende que uma prova com uma boa credibilidade é o suficiente para a formação da convicção do juiz.
A verossimilhança das alegações, apesar de estar completamente ligada a prova inequívoca, não significa a mesma coisa. Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010) afirmam que aquela se refere ao grau de convencimento da alegação, a probabilidade de aquela alegação ser verdadeira com base nos fatos que foram postos. A ligação entre prova inequívoca e a verossimilhança das alegações está que aquela deve conduzir o juiz a esta. Quando emitir sua decisão, o juiz deve apresentar os elementos que a justifiquem.
Para finalizar, é importante destacar que o fumus boni juris, um dos requisitos essenciais da tutela cautelar, também é considerado verossimilhança. Porém, na tutela antecipada, o rigor é maior.
Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 491) lecionam que:
A prova inequívoca de verossimilhança das alegações é exigência mais rigorosa que o fumus boni juris (fumaça do bom direito), pressuposto da tutela antecipada cautelar. Isso porque a tutela antecipada satisfativa implica juízo cognitivo mais profundo que o exigido para a tutela antecipada cautelar – malgrado seja mais superficial do que o exigido para a tutela definitiva (cognição exauriente). Enquanto a tutela antecipada satisfativa exige verossimilhança fundada em prova, a cautelar só demanda mera plausividade/probabilidade, independente de prova.
Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010) ainda ressaltam que a verossimilhança é entendida de forma subjetiva pelo juiz, pois é difícil medir o grau de verdade de uma alegação.
4.5 Reversibilidade dos efeitos do provimento
Em conjunto com o requisito anterior, a tutela antecipada também precisa ter seus provimentos reversíveis, ou seja, é preciso que haja a possibilidade de, o que for concedido, retornar ao estágio inicial. O Código de Processo Civil de 1973 definia o seguinte em seu artigo 273, §2º (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2010): “Art. 273, §2º: Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado” (BRASIL, 1973, não paginado).
O artigo 273, à época em que foi adicionado no CPC 1973 foi considerado de suma importância visto que, a partir dele o processo poderia ser mais rápido, pois, nos casos de perigo ou dano irreparável, o que era pedido poderia ser concedido sem que houvesse prejuízo à parte (MARINONI; MITIDERO, 2008).
A importância da irreversibilidade está no fato de que, se a reversibilidade fosse aceita, o autor poderia ter logo a vitória no campo processual, sem dar ao réu o direito da ampla defesa, assim como inutilizaria o seguimento do processo, tendo-se assim um trânsito em julgado e extinção (ZAVASCKI, 1999).
Porém, Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010) advertem que a lei deve ser lida e interpretada com certa cautela, pois o deferimento de uma tutela antecipada em casos onde se pode vislumbrar uma irreversibilidade é possível. Os autores exemplificam justificando que tem como base conter o acontecimento de um mal maior, como: cirurgias, despoluição, etc..
Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010, p. 493) explicam:
Se o deferimento (da tutela antecipada) é fadado à produção de efeitos irreversíveis para o requerido, o seu indeferimento também implica consequências irreversíveis para o requerente. Nesse contexto, existe, pois, o perigo da irreversibilidade decorrente da não concessão da medida. Não conceder a tutela antecipada para efetivação do direito a saúde pode, por exemplo, muitas vezes, implicar a consequência irreversível da morte do demandante.
Portanto, Didier Júnior, Braga e Oliveira (2010) apontam como solução para esse choque de princípios – efetividade e segurança – a invocação de um terceiro princípio: Proporcionalidade. Devendo o juiz ponderar em cada caso concreto, podendo o mesmo exigir uma garantia pecuniária no caso de impossibilidade de reversão.
