Resumo:
O presente artigo visa analisar as Teorias Gerais do Direito Civil do nascituro e sua proteção civil e jurídica antes e após o seu nascimento, em que boa parte da doutrina entende que o nascituro tem sua própria personalidade os quais adotam a teoria da concepção. Por fim o artigo nos mostra que é um tema que segue longe da unanimidade no meio Jurídico trazendo divergências e decisões polêmicas .
Palavras-chave: Direito da Personalidade. Proteção ao Nascituro. Teorias Gerais do Direito Civil.
A proposta do artigo: Mostrar o conflito sobre as leis que nos assegura a Constituição federal de 1988 a inviolabilidade do direito à vida e a inviolabilidade de garantias e direitos do nascituro.
Constituição salvaguarda à vida desde a concepção
O argumento de que a Constituição apenas garante a vida da pessoa nascida, não a do nascituro e que nem se quer poderia se cogitar de ser humano antes de seu nascimento, é uma curiosidade pois retira do homem a garantia constitucional do direito a vida até um minuto antes do nascimento e assegura sua inviolabilidade desse direito a partir do instante desse nascimento.
A constituição não argumenta propriamente em direito inviolável à pessoa humana, mas sim ao ser humano desde sua forma embrionária.
Um argumento de Jérôme Lejeune, de uma academia francesa, argumenta que se o nascituro está vivo e não é ser humano, então é um ser animal, de tal maneira que todos os que defendem essa tese admitem ter tido, no decorrer da vida, uma natureza animal, antes do nascimento, e uma natureza humana depois dele.
Alguns cientistas tem o interesse de transformar seres humanos em sua forma embrionária , em cobais de laboratório, pelas pesquisas no campo da medicina regenerativa, mas a constituição garante que o direito à vida é inviolável desde a concepção.
Por parte da biomedicina houve uma hipótese que muitos países proibiram e ainda proíbem de que em 1998, J. Thomson isolou, do embrião humano as CTEH (células-tronco embrionárias humanas), gerando grande expectativa na comunidade científica, pois, apesar de provirem da destruição de seres humanos no seu estágio embrionário, poderiam ser utilizadas para a cura de inúmeras doenças. Isso presume que o embrião é próprio para vida e não para fins medicinais o que o art.
2ºA personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida ; mais a lei salva os direitos desde a concepção do nascituro.
Um dos doutrinadores civilistas do Brasil, Carlos Roberto Gonçalves, ressalva:
“O conceito de personalidade está umbilicalmente ligado ao de pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano.
Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica.” (GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro, Parte Geral, pág. 107).
Existem três teorias na literatura jurídica que tratam do início da personalidade civil, as Teorias Concepcionista, Natalista e da Personalidade Condicional.
A Teoria Concepcionista:
Entende que há vida a partir da fecundação óvulo-espermatozoide, nessa teoria a personalidade civil do nascituro se da origem desde os estágios gestacionais no momento em que não se sabe se há anomalias que impedem a sobrevivência do nascituro.
A Teoria Natalista:
Defende a ideia que a pessoa só tem personalidade jurídica a partir do seu nascimento com vida e é capaz de ser titular de seus direitos.
A Teoria da Personalidade Condicional:
Também considera a personalidade civil do feto que se iniciará desde a concepção, entende-se que o nascituro tem direitos, sob condições suspensivas.
Vale lembrar que o entendimento consistente em dar proteção à vida desde a concepção também está presente no Pacto de São José da Costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, inserido no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 678/92, que firma em seu artigo 4°, 1 que toda pessoa tem direito a que se respeite a sua vida e esse direito deve ser protegido pela lei desde o momento da concepção, sem deixar de lado que ninguém será privado da vida arbitrariamente.
Teoria Natalista
Essa teoria pressupõe que a aquisição da personalidade se opera com o nascimento com vida. Para eles o nascituro seria um ser em potencial só com expectativas de direitos, pois os direitos só serão legitivamente reservados com o nascimento. Para os natalistas, o nascituro não é considerado pessoa, ele só tem desde sua concepção expectativas de direitos
Conclui que o nascituro, não tem personalidade jurídica ou capacidade de direito, sendo protegido pelas leis apenas os direitos que terá depois de seu nascimento.
O nascituro e o direito civil brasileiro
O código civil brasileiro garante a tutela dos direitos da personalidade sejam eles materiais , patrimoniais, e morais, desde sua concepção.
“Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo [sic] concebido, ainda que não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.” (DINIZ, 2011, p.10)¹
Também é interessante citar o argumento do autor Sergio Abdala Semião:
“Os direitos do nascituro, para não afrontarem o caráter universal dos direitos do nascido, para não contradizerem a 1ª parte do Artigo 2º do C., e para protegerem seus prováveis interesses durante o período da gestação, restringem-se e limitam-se àqueles que são especificadamente previstos na lei. É a taxatividade dos direitos do nascituro (SEMIÃO, 2000, p.68).”²
Dessa forma, a personalidade jurídica tange os direitos de personalidade do nascituro de forma formal e a forma material que só é adquirida depois do nascimento com vida. O nascituro tem capacidade de adquirir por testamento , com o testador morto antes do nascimento do nascituro, a titularidade da herança, ou seja após o nascimento do mesmo ele adquiri naquele instante tais bens.
A interrupção da gravidez frente ao aborto de feto Anencéfalo
Um dos temas mais discutidos na atualidade, e também mais criticados pela população. De acordo com a constituição Federal o Direito à vida viabiliza os exercícios das demais leis, nesse sentido a jurisprudência e a doutrina entende que esse direito é para todos e não pode ser irrenunciável.
O caso de uma menina de 16 anos chamada Luisa Oliveira da Silva pediu permissão ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para a retirada de feto anencefálico após a descoberta da anomalia fetal que proibia a criança de sobreviver.
O tribunal de justiça acolheu seu pedido na mesma hora, de acordo com a interpretação do artigo 128 Código Penal. De acordo com a anatomia da vontade e da dignidade da gestante, o remédio constitucional não atingiu o objetivo, pois Luisa desistiu de abortar e deu a luz a criança anencefálica.
De acordo com PENNA, a anencefalia “é um defeito congênito decorrente do mal fechamento do tubo neural que ocorre entre o 23 e 28 dias de gestação”. Destaca-se que segundo a autora, o prognóstico é de manutenção de vida extrauterina (batimentos cardíacos) por algumas horas, no máximo dias. Tal prognóstico aplica-se àqueles fetos que chegam ao fim da gravidez, pois a maioria, cerca de 65%, morre ainda dentro do útero materno (PENNA, 2005).
Logo, percebe-se que a anencefalia é uma malformação congênita, a qual ocorre na embriogênese (formação do embrião), de modo que não há qualquer tipo de prevenção ou tratamento que seja eficaz para sua reversão.
De acordo com a lei 9.434/97 de acordo com o art. 3º a retirada de órgãos somente poderá se dar após o diagnóstico de morte encefálica, atestada por dois médicos.
Além disso, uma das consequências acarretadas pelo impedimento ao aborto, nos casos em debate, está na imposição da obrigação, à mulher, de suportar por nove meses um feto que sabidamente é inviável e não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia, raiva e frustração, o que importaria, certamente, violação à sua integridade física, psíquica, e moral, comparável à tortura.
O debate sobre esse tema envolve questões religiosas, morais, éticas e as concepções sobre a origem da vida fetal, o que o torna árduo e vivo na sociedade.
A única certeza que se apresenta é aquela advinda da ciência médica, consistente na recorrente afirmação de profissionais de saúde de que a vida do feto anencefálico é invariavelmente inviável, sendo dever do medico apresentar à gestante a opção de escolher sobre prosseguir com a gestação ou não.
Segundo Ronald Dworkin, as diversas teorias sobre o início da vida suscitam discussões acerca dos direitos do feto e se estes passam a existir a partir da concepção. Para o filósofo do direito norte-americano existem dois lados quando se fala em aborto: o lado que acredita ser o feto humano um sujeito moral, uma criança ainda por nascer, desde a concepção, e em posição contrária aqueles que vêem o feto como um aglomerado de células que possuem um código genético.
Artigos e penas provocadas pelo aborto
Abortos provocados pela gestante ou com seu consentimento:
Art.124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:
Pena- detenção, de 1 (um) a (três) anos.
Aborto provocado por terceiros
Art.125. Provocar aborto sem consentimento da gestante
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.
Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Forma Qualificada
Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
CONCLUSÃO
Em qualquer caso que proíba o direito a vida deve se recorrer a justiça e à constituição no art.5 da CF e a inviolabildade dos direitos do nascituro desde sua concepção, seja desde a gravidez ao aborto de anencéfalos aos direitos da personalidade.
Referências bibliográficas:
GRANDA, Martins. Direito Inviolável. Revista Consultor Jurídico, 28 maio, 2008.
ROZICKI, Cristiane. Direito à vida do nascituro. Da Constituição ao Código Civil. Réplica ao artigo "Direito fundamental ao aborto", de Maria Berenice Dias!. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 50, fev 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4365&revista_caderno=9>. Acesso em nov 2017.
PENNA, Maria Lúcia Fernandes. Anencefalia e morte cerebral (neurológica). Physis vol.15 no.1 Rio de Janeiro Jan./June 2005.
Brasil. Decreto 678/92. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>
Oliveira AAS, Montenegro S, Garrafa V. Supremo Tribunal Federal do Brasil e o aborto do anencéfalo. Rev. Bioética do Conselho Federal de Medicina. 2010; 13 (1): 79-92. Disponível em: <http://revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/view/94/100>
SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2 ed. Ver., e atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
https://providaanapolis.org.br/images/artigos/Ab_legal_VDH_Dip.pdf
