Sumário:I - REGIME DE BENS MATRIMONIAIS:1. Características, 2. Objetivo da adoção do Regime de Bens, 3. O Patrimônio e a sua Administração, 4. Regime da Comunhão Parcial, Legal ou Limitada, 5. Regime da Comunhão Universal, 6. Regime da Separação Convencional ou Absoluta, 7. Regime da Participação Final nos Aqüestos, 8. Regime da Separação Legal e Obrigatório, 8.1. Para os Maiores de 60 Anos, 8.2. Para os que dependem de Autorização para Casar, 9. O Regime da Separação Obrigatória de Bens e a Nova Regra da Mutabilidade, 10. O Regime de Bens na União Estável, 11. As Causas Suspensivas do Art. 1.523 do CC/02, 12. Mutabilidade do Regime de Bens no Curso do Casamento, 13. A Mutabilidade do Regime De Bens na União Estável; II - DIREITO INTERTEMPORAL:14. Conceito de Direito Intertemporal, 15. As Pessoas que Contraíram Matrimônio no Código Anterior Podem Mudar o Regime de Bens?, 16. A Reconciliação dos Separados Judicialmente, 17. A Proibição de Sociedade entre os Cônjuges, 18. Aplicação da Súmula 377, 19. Quanto a Autorização do Cônjuge para Prestar o Aval, 20. Dispensa de Outorga Uxória para Venda de Imóveis no Regime da Separação de Bens, 21. Os Frutos de Bens Particulares e os Bens Adquiridos por Fato Eventual na União Estável; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS; SUMÁRIO LEGISLATIVO.
I – REGIME PATRIMONIAL DE BENS ENTRE CÔNJUGES
1. Características
A lei que disciplina a matéria é a nº 10.406/02, Código Civil, parte do Título II do livro IV. Na legislação anterior, o Código Civil de 1916, a matéria estava prevista no Livro I da Parte Especial, compondo o Direito de Família.
O subtítulo I, do Título II, DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES, no CC/02, apresenta três características básicas: revogabilidade, variedade de regimes e livre estipulação.
O princípio da irrevogabilidade ou imutabilidade contemplado no CC/16 tinha por objetivo preservar os direitos dos cônjuges e de terceiros. É importante ressaltar que para salvaguardar o objetivo do princípio da irrevogabilidade da lei anterior, a nova lei determina que a alteração do regime não pode ser obtida unilateralmente, nem em processo litigioso promovido por um só dos cônjuges, por exemplo, pois há a exigência do pedido ser motivado, por ambos os cônjuges, mediante autorização judicial, § 2˚, art. 1.639, CC/02.
O princípio da variedade de regimes tem por objetivo colocar a disposição dos interessados os regimes de bens: comunhão parcial ou regime legal, comunhão universal, separação legal, separação convencional e o da participação final dos aqüestos. O código de 1916 previa o regime dotal não contemplado na atualidade. O regime da comunhão final dos aqüestos é inovação, ou seja, não era disciplinado no Código Civil anterior.
O princípio da livre estipulação do Regime, por sua vez, tem o objetivo de dar a liberdade aos nubentes "estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver", desde que seja antes da celebração do casamento, conforme o art. 1.639, e não contrarie a lei. Os interessados, no processo de habilitação para o casamento, podem optar por qualquer um dos regimes, não havendo vedação legal para tanto, art. 1.640.
E, ainda, há a possibilidade do futuro casal criar o seu regime de bens exclusivo, híbrido, distinto dos regimes disciplinados pelo código. Assim, o sistema faculta que o casal gere regime de bens próprio que pode ser misto, combinado e exclusivo, desde que observadas as situações previstas no art. 1.641.
No entanto, o princípio da livre estipulação não é absoluto, o art. 1.655 reza que é "nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei". Não são válidas as cláusulas do pacto antenupcial contrárias à lei. O pacto antenupcial ao conter cláusula, por exemplo, que prive um dos cônjuges de exercer o poder familiar ou que dispense os cônjuges ou apenas um deles cumprir o dever de fidelidade ou qualquer outro dever conjugal, por exemplo, será nulo ou ineficaz. E a conseqüência da nulidade deste pacto antenupcial é a aplicação do regime legal de bens, art. 1.640, denominado regime de bens supletivo.
Com exceção do regime legal ou da comunhão parcial e da separação legal ou obrigatória, todos os outros regimes exigem o pacto antenupcial.
2. Objetivo da Adoção do Regime de Bens
O regime de bens é o regramento das relações econômicas entre o homem e mulher casados entre si.
Seu objetivo é disciplinar o patrimônio dos cônjuges antes e na vigência do casamento, de acordo com a sua vontade, mas dentro dos limites da lei.
Para Orlando Gomes, o regime matrimonial "é o conjunto de regas aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges". [1]
O casamento resulta em comunidade de vidas, em uma sociedade conjugal. E por ser uma "sociedade matrimonial" há regras disciplinadoras das relações econômicas das pessoas envolvidas.
3.O Patrimônio e a sua Administração
Até 1988 o sustento da família cabia ao marido, mas a Constituição Federal em seu art. 226, §5º, consagrou a isonomia entre os cônjuges.
O sustento da família é da responsabilidade da entidade conjugal. Nas disposições gerais do código há um conjunto de regras que dizem respeito ao patrimônio dos cônjuges.
O inciso V do art. 1.642 assegura aos cônjuges o direito de reivindicar os bens comuns, móveis e imóveis, doados ou transferidos pelo cônjuge ao concubino (a), desde que reste provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes (o adúltero (a) e concubino (a)) e se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. Há, neste dispositivo legal um grande retrocesso, pois o entendimento da doutrina e da jurisprudência é no sentido de que os bens adquiridos pelos cônjuges quando estão separados de fato não se comunicam (RJTJSP, 114:102). Pelo CC/02 o cônjuge separado de fato poderá ser beneficiado com a meação do patrimônio que não ajudou a construir, nos cinco anos que se passou da separação de fato, se o ex-marido e a sua convivente não provarem, devidamente, que tais bens foram adquiridos pelo seu esforço comum.
Compete ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros demandar contra o cônjuge que onerou bens imóveis comuns sem a outorga uxória ou marital, os bens doados ou transferidos ao concubino [2], art. 1.642, III a V e 1.645, CC/02. Assim, o ato do cônjuge que prejudicar o outro, bem como o seu herdeiro é anulável.
O juiz pode suprir a outorga marital ou uxória, quando o outro cônjuge não tem possibilidade de concedê-la [3] ou, ainda, quando um cônjuge não concede por motivo injustificado. A falta de autorização do cônjuge, não suprida pelo juiz "tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal", art. 1.649, CC/02.
O ato com a autorização do outro cônjuge é válido e obriga a todos os bens do casal, se o regime for o da comunhão universal de bens.
O art. 1.647, CC/02, arrola atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, e o inciso III traz como inovação à exigência de outorga conjugal para o aval, alterando, assim, a regra prevista no art. 3º da Lei nº 4.121/62. Essa limitação tem o fim de evitar o comprometimento dos bens do casal, em razão de graciosa garantia concedida a débito de terceiro. Se a fiança e o aval não forem anulados pelo cônjuge prejudicado (pois o cônjuge que os prestou não é parte legítima para pedir anulação), poderá este opor embargos de terceiro para excluir a sua meação de eventual penhora que venha a recair sobre os bens do casal.
Somente as dívidas contraídas para comprar as coisas necessárias à economia doméstica obrigam solidariamente ambos os cônjuges, art. 1.643, CC/02.
O inciso IV, do art. 1.647, CC/02, determina que fazer "doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação" aplica-se aos bens móveis, já que os imóveis são tratados no inciso I. É permitida a doação remuneratória porque representa o pagamento de um serviço prestado [4], que pode ser feito independente da autorização conjugal ou a anuência do outro cônjuge.
O § único do art. 1.647 dá a idéia de complementar o inciso IV do mesmo artigo, pois declara válidas as "doações nupciais" feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
4. Regime da Comunhão Parcial, Legal ou Limitada
Este é o regime de bens quando os nubentes não realizaram o pacto antenupcial, ou, ainda, como reza o art. 1.640 do CC/02, se o pacto antenupcial é nulo ou ineficaz, sendo denominado neste caso, de supletivo.
Estabelece três massas de bens:
- os bens do marido antes do casamento;
- os bens da mulher antes do casamento;
- os bens comuns, ou seja, os adquiridos onerosamente na constância do casamento.
São incomunicáveis os bens havidos a título gratuito, na constância do casamento, como, por exemplo, os recebidos por doação e por sucessão; os adquiridos com o produto da venda de bens particulares ou sub-rogação; as obrigações anteriores ao casamento; as obrigações resultantes de atos ilícitos desde que não seja revertido em proveito do casal; os bens de uso pessoal; os livros; os instrumentos de profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões; meios-soldos; montepios e outras rendas semelhantes (art. 1.659, CC/02). O código anterior considerava incomunicáveis os bens que eram excluídos da comunhão universal.
O artigo 1.661 do CC/02 determina que são incomunicáveis os bens que tiverem por título uma causa anterior ao casamento. Por exemplo, é incomunicável o bem do marido adquirido quando casado, mas produto de acordo judicial de uma ação judicial iniciada antes do casamento. Não se comunica, também, o dinheiro recebido após o casamento pela venda (anterior ao casamento) de um bem particular.
Quando o inciso VI, do art. 1.659 exclui da comunhão "os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge" significa que não se comunica o direito aos proventos, pois recebida a remuneração, o dinheiro faz parte do patrimônio comum do casal, mas no caso de separação tal salário não será partilhado. Esta interpretação evita que seja privilegiado o cônjuge que reservou, guardou ou economizou os seus proventos, prejudicando o que converteu os seus proventos em bens comuns [5].
Os bens comuns são os adquiridos na constância do casamento por título oneroso, por fato eventual como, por exemplo, a loteria, (aluvião ou avulsão), por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges, as benfeitorias em bens particulares por serem realizados com o esforço comum do casal, os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento ou pendentes no momento em que cessar o casamento, art. 1.660 do CC/02.
O art. 1.663, do CC/02, determina que a administração do patrimônio comum compete a qualquer um dos cônjuges, assim o marido não é mais o administrador exclusivo dos bens comuns e dos particulares como prescrevia o código anterior.
Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um deles, conforme o art. 1.663, § 3º.
O cônjuge administra os seus bens particulares, salvo convenção diversa em pacto antenupcial, art. 1.663, § 3º.
O art. 1.662 determina que é presumido que os bens móveis foram adquiridos na constância do casamento, quando não se provar que o foram em data anterior, assim o regime gera presunção "juris tantum" quanto aos bens móveis.
5. Regime da Comunhão Universal
É um regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, que estabelece a comunicação de todos os bens dos cônjuges.
Embora os bens comuns predominem, podem existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.
São bens excluídos, art. 1.668 do CC/02:
I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar. São excluídos os bens doados em vida e os deixados em testamento se houver cláusula de incomunicabilidade.
São incomunicáveis os bens adquiridos com o produto dos bens recebidos com a cláusula de incomunicabilidade, como, por exemplo, alguém recebe em doação um iate com cláusula de incomunicabilidade e decide vendê-lo para adquirir uma casa, esta casa se sub-rogará no lugar do iate, será bem excluído ou incomunicável.
Assim, a incomunicabilidade não acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta produz a impenhorabilidade e a incomunicabilidade por determinação do art. 1.911, CC/02.
A Súmula 49 do STF dispõe:
"A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens".
Não se comunicam os bens doados com cláusula de reversão, ou seja, se o donatário morrer antes do doador, o bem volta ao patrimônio do doador, ou seja, não se comunica ao cônjuge do falecido, art. 547, CC/02.
II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva.
Fideicomisso é "modalidade de substituição hereditária que consiste na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com obrigação de, por sua morte, há certo tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou o legado" (6).
III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus prestos, ou reverterem em proveito comum. Só se comunicam as dívidas contraídas com os aprestos, ou seja, com os preparativos do casamento e as que são contraídas com o objetivo de proveito comum do casal.
IV – as doações antenupciais de um cônjuge a favor do outro com cláusula de incomunicabilidade.
V – os bens referidos no art. 1.659 do CC/02.
O inciso XII, art. 263, CC/16, determinava a incomunicabilidade dos bens reservados da mulher, considerados de suas exclusiva propriedade, pois adquiridos com os seus próprios recursos financeiros. Tal artigo foi tacitamente revogado em 1988, pelo art. 226, § 5º da Constituição Federal.
O art. 1.669, CC/02, estabelece que os frutos e rendimentos dos bens incomunicáveis se comunicam, desde que se percebam ou se vençam na constância do casamento.
A administração dos bens compete ao casal, no sistema da co-gestão, artigos 1.663 a 1.666. Os bens particulares são administrados pelo cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial, art. 1.665.
6. Regime da Separação Convencional de Bens ou Absoluta
É um regime convencional que deve ser estipulado em pacto antenupcial e confere autonomia a cada cônjuge na administração de seu próprio patrimônio. Refere aos bens anteriores ao casamento, os presentes e futuros, bem como os seus frutos e rendimentos.
A separação pode ser de duas formas: a pura ou absoluta e a limitada.
O CC/02 não separa as duas formas de separação, mas o art. 1.647, traz uma exceção que prevê, expressamente, "regime da separação absoluta", conclui-se, assim, que há o regime da separação de bens limitada.
O Art. 1.647. "Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:".
O pacto antenupcial que convencionar a separação limitada não tem diferença do regime da comunhão parcial de bens.
Os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal, como em todos os regimes de bens, em razão da isonomia constitucional, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial, onde podem, inclusive, estabelecer a quota de cada um ou, até mesmo, a dispensa do encargo, bem como fixar regras sobre a administração dos bens.
7. Regime da Participação Final dos Aqüestos
É um regime que deve ser estipulado em pacto antenupcial, no qual durante a constância do casamento se aplicam às regras da separação total e na dissolução do casamento aplicam-se as regras pertinentes da comunhão parcial de bens.
Trata-se de um regime de bens misto adotado pelos alemães, franceses, espanhóis, portugueses e argentinos entre outros.
Art. 1.672, CC/02:
"... a época da dissolução da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento".
Assim, durante a constância do casamento, cada cônjuge tem a exclusiva administração dos seus bens particulares e os adquiridos a qualquer título na constância do casamento, pode dispor livremente os bens móveis e dependendo da outorga ou autorização do outro cônjuge para dispor dos bens imóveis, art. 1.673, § único.
Na dissolução do casamento serão apurados os bens de cada um dos cônjuges, cabendo a cada um deles ou de seus herdeiros a metade dos adquiridos onerosamente pelo casal na constância do casamento.
O direito a meação pode não ocorrer se houver doações de um cônjuge, sem a autorização do outro. O cônjuge prejudicado pode reivindicar os bens doados, pode ser compensado com outros bens ou ser indenizado em dinheiro, arts. 1.675 e 1.676.
Determina que no momento da dissolução do casamento, quantificam-se os aqüestos pelo montante a ser avaliado na data da dissolução do regime de bens. Por ocasião da partilha judicial são excluídos da soma dos patrimônios próprios, ou seja, os anteriores ao casamento e os sub-rogados; os que pertencem a cada cônjuge a título gratuito, por sucessão ou por liberalidade, pois a divisão é somente para os bens adquiridos a título oneroso (art. 1.672), e as dívidas relativas aos bens aqüestos, art. 1.674, III, CC/02.
No caso de morte de um dos cônjuges a sua meação será transmitida aos seus herdeiros, a serem convocados pela ordem de vocação hereditária.
O art. 1.672, CC/02, dispõe que é na época da dissolução da sociedade conjugal que haverá a mudança do regime de bens, mas será a sentença de separação que irá produzir a liquidação do regime de bens. O ingresso da ação de separação judicial dos cônjuges tem a conseqüência de não mais terem a livre administração de seus bens adquiridos onerosamente no período do casamento.
O art. 1.674 pecou ao não prever a fraude na partilha, pois o ingresso da ação de separação judicial como a data inicial para a apuração dos bens aqüestos pode beneficiar o cônjuge que quiser dissipar os bens comunicáveis no período anterior à separação.
Rolf Madaleno explica que "É necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou jurídicas da separação, já que a fraude patrimonial se instala em época muito anterior à real ruptura. Aconselhável ao legislador familista aplicar o princípio da revocatória falencial, retroagindo no tempo para delimitar o período suspeito da fraude sobre os bens conjugais". [7]
O art. 1.675 e 1.676 assegura a compensação de bens ou ao valor pecuniário equivalente ao valor do patrimônio desviado, mas para evitar fraudes é importante requerer medidas cautelares para a segurança na partilha.
Rolf Madaleno sugere, ainda, que:
"medida cautelar de arrolamento de bens e o trancamento registral dos bens imóveis, automóveis, aeronaves, telefones, quotas sociais, embarcações, semoventes, bloqueios judicial gerem eficácia suficiente..." (8)
8. Regime da Separação Legal ou Obrigatório
O art. 1.641,CC/02, trata do regime obrigatório. Não é necessário o pacto antenupcial por se tratar de regime imposto pela lei.
A imposição da lei é com o objetivo de regular as causas suspensivas da celebração do casamento e proteger os menores de dezesseis anos, maiores de sessenta e as pessoas que necessitam de suprimento judicial para casar.
O art 1.523 do CC/02 determina quatro situações em que não é permitido o casamento.
8.1. Regime de Separação Obrigatória de Bens para os Maiores de Sessenta Anos
O CC/02 impõe o regime de separação obrigatória de bens aos maiores de 60 anos, limitando a autonomia da vontade, exclusivamente considerando a idade, deve ser interpretada como uma norma restritiva de direitos, que fere o fundamento Constitucional da dignidade da pessoa humana e presume, indevidamente, a incapacidade dos maiores de 60 anos [9], indo de encontro, inclusive, ao Princípio da Isonomia, já que há previsão de disciplina jurídica diversa para pessoas de idade inferior.
A limitação da vontade, em razão da idade, impondo regime de separação obrigatória de bens, longe de se constituir uma precaução (norma protetiva) e se constitui em verdadeira incoerência [10].
A lei permite a realização do casamento das pessoas maiores de 60 anos, pois diz respeito à questão relativa ao estado da pessoa, se constituindo em direito indisponível [11].
A pessoa maior de sessenta anos é considerada pelo CC/02 uma pessoa capaz de ser vítima de aventureiros, portanto tal restrição tem de caráter protetivo, com propósito de obstar o casamento exclusivamente com interesse econômico.
O CC/16 impunha o regime legal para a mulher maior de 50 anos e para o homem maior de 60 anos. O CC/02 observa a isonomia constitucional e estabelece a mesma idade sem a distinção de sexo.
A imposição do regime legal às pessoas maiores de 60 anos vai, também, de encontro com os direitos constitucionais, da igualdade jurídica, da intimidade e da garantia do justo processo legal, considerando a acepção substantiva.
8.2. As Pessoas que Dependem de Autorização Judicial para Casar
São os que necessitam o suprimento judicial do consentimento dos pais ou o suprimento judicial de idade. Ocorre que, mesmo havendo suprimento judicial, onde o Estado-Juiz autoriza a realização do ato solene do casamento, ainda que ausente algum requisito legal, a lei determina que referido casamento só se realizará sob o regime patrimonial de separação de bens, obrigatoriamente.
A jurisprudência observou que não protegia devidamente as pessoas e passou a ter o entendimento que, neste regime, que se comunicavam os aqüestos, ou seja, os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso.
Assim, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 377:
"No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".
A Súmula 377 foi aplicada literalmente, mas posteriormente ficou restrita aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges. Assim o STJ considerou a existência de uma sociedade de fato entre os cônjuges e reconheceu o direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, no regime da separação legal e, também, no regime da separação convencional.
De que vale então tal suprimento judicial?
Afinal, o Juiz supriu ou não supriu a falta do requisito obrigatório?
Com o suprimento judicial de idade núbil, o requisito da idade foi satisfeito por ordem judicial. De igual modo, com o suprimento do consentimento dos pais ou responsáveis, a vontade se completou para todos os fins de direito.
Outra questão relevante a ser discutida no tema é que, para a configuração da união estável, não se exige o requisito idade (nem há previsão de suprimento judicial) e, para esta entidade familiar, o regime legalmente estabelecido, salvo contrato escrito, é o da comunhão parcial de bens.
Como, então, compatibilizar a diferença de tratamento entre duas entidades familiares (união estável e casamento) para pessoas que se encontrem em situação jurídica idêntica (mesma idade)?
Fere, sem dúvida, o Princípio Constitucional da Isonomia.
9. O Regime de Separação Obrigatória de Bens e a Nova Regra da Mutabilidade
Como se verificou, existem situações onde a lei impõe o regime de separação obrigatória de bens [12].
Há quem afirme que o pedido de alteração do regime de bens não poderá contrariar a imposição do regime de separação legal de bens (art. 1.641 CC/02).
Por outro lado, há juristas que acreditam que satisfeita qualquer das condições enumeradas nas causas suspensivas, não há como se obrigar, legalmente, que os cônjuges permaneçam casados sob o regime de separação legal de bens, se de outra forma entenderem por bem dispor.
Entendem que é lícita à possibilidade de alteração de regime patrimonial de bens para aqueles que se casaram com infração às causas suspensivas, desde que satisfeita, ulteriormente, a condição ali imposta.
De igual maneira, aquelas pessoas que se casaram por força de suprimento judicial (seja de idade ou de consentimento), uma vez alcançada a idade núbil ou a maioridade civil, conforme o caso, também não haverá justificativa legal com o condão de impedir aos cônjuges da alteração do regime de bens anteriormente imposto pela lei.
A única situação onde a lei impõe o regime da separação obrigatória de bens que não convalesce é a daqueles maiores de 60 anos, que, certamente, o decurso do tempo, os afasta cada vez mais do direito à liberdade de escolha.
O regime de separação de bens, por imposição legal, não mais se justifica no direito brasileiro.
É importante ressaltar que, conforme entendimento sumulado (Súmula 377 [13]) do Egrégio Supremo Tribunal Federal, comunicam-se todos os bens adquiridos na constância do casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens, evitando, assim, um possível enriquecimento sem causa de um dos cônjuges, após a separação.
A reflexão sobre o que ocorre com a Súmula 377 do STF é a seguinte: no Brasil, não existe regime de separação obrigatória de bens, já que a declaração de comunicabilidade dos bens na constância do casamento, através da Súmula citada, transmuda o regime de separação para o regime de comunhão parcial de bens.
O regime de separação "convencional" de bens – este sim escolhido voluntariamente pelos nubentes - continua intocado, por refletir a vontade dos interessados, e não do Estado.
Em face da súmula, em vigor, o STF resolveu não mais emprestar eficácia às regras do regime de separação "legal" de bens. Pois, nas circunstâncias em que a lei obriga o regime de separação de bens, a súmula 377 diz que o patrimônio adquirido na constância da união se comunica.
Portanto, em verdade, o regime patrimonial de bens que rege a vida daqueles cônjuges é o de comunhão parcial de bens.
10. O Regime de Bens na União Estável
Na união estável, o regime patrimonial de bens é o da comunhão parcial, salvo existência de contrato escrito, conforme previsto no artigo 1.725, CC/02.
Há questionamentos a respeito do regime de bens estabelecido legalmente na união estável que desenvolvemos a seguir.
11. Causas Suspensivas do Artigo 1.523 do CC/02
As causas suspensivas previstas no artigo 1.523, CC/02, não impedem a formação e reconhecimento da união estável. É o que dispõe o § 2º do artigo 1.723: "as causas suspensivas do artigo 1.523 não impedirão a caracterização da união estável".
O artigo 1.725, CC/02: "Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens".
Surge, então, o conflito de normas.
A lei estabelece, no artigo 1.641 do CC/02, o regime obrigatório de separação de bens para:
a)Aqueles que se casarem com inobservância das causas suspensivas;
b)Os maiores de 60 anos e
c) Todos os que dependem de suprimento judicial para casar.
A lei impõe o regime obrigatório de bens para as pessoas que se enquadrem em nas hipóteses do artigo 1.641 do CC/02, mas não descaracteriza ou impede a realização do casamento, que é válido para todos os efeitos.
O conflito de normas surge, exatamente, neste ponto: "as causas suspensivas, a idade superior a 60 anos ou a necessidade de suprimento judicial para casamento não são impeditivos à caracterização da união estável".
Nestas situações e caracterizada a união estável, a lei (artigo 1.725 CC/02) estabelece o regime de comunhão parcial de bens, salvo existência de contrato escrito.
A opção por outro regime patrimonial na união estável, em qualquer hipótese, sem exceção, compete aos companheiros. Não há qualquer previsão legal onde, em determinadas situações – como o faz em relação ao casamento [14] – se imponha o regime de separação obrigatória de bens.
No artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, há a previsão de proteção estatal para as entidades familiares ali reconhecidas, incluindo-se a união estável.
O legislador do Código Civil de 2002 procurou a distinção entre casamento e união estável.
A união estável é um instituto equiparado ao do casamento que, no entanto, continua o paradigma de entidade familiar.
Mas, deve ser obrigatório, também, o regime da separação obrigatória de bens para a união estável, nas mesmas situações previstas para o casamento (art. 1.641 CC/02), ou não se aplique, ao casamento, a restrição ao direito da livre estipulação do regime patrimonial de bens, como se dá na união estável. Sob pena da entidade familiar denominada "união estável" ter mais proteção estatal do que o casamento.
12. A mutabilidade do Regime de Bens no Curso do Casamento
Antes do CC/02, excepcionalmente, já existiam regras que permitiam a alteração do regime de bens matrimoniais no curso do casamento:
a)Art. 7º, §5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, (Decreto-Lei 4.657/42), contempla a situação do estrangeiro que venha a se naturalizar brasileiro, na entrega do decreto de naturalização optar pelo regime da comunhão parcial de bens com a anuência do outro cônjuge.
b)Súmula 377 do STF que declarou que se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento celebrado sob o regime da separação legal de bens.
O CC/02 permitiu a alteração do regime de bens [15] no curso do casamento, § 2º, art. 1.639 afirmando que "é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros".
Os requisitos necessários ao acolhimento do pedido de alteração de regime de bens são:
a)Autorização judicial;
b)Pedido conjunto dos cônjuges;
c)Exposição dos motivos;
d)Comprovação, perante o juiz, da veracidade das razões;
e)Ressalva dos direitos de terceiros.
Argumentos contrários aos requisitos exigidos para a alteração do regime de bens:
1º. A escolha inicial pelos nubentes na ocasião da habilitação para o casamento é extrajudicial (de lege ferenda) e não tem de ser motivada. O pedido de alteração poderia ser procedido mediante procedimento extrajudicial, através de escritura pública, ao modo do pacto antenupcial, no Juízo competente para conhecer dos Registros Públicos, sendo homologado pelo Juiz, que determinaria sua averbação no Livro competente, para garantir a eficácia de todos os atos e obrigações assumidas anteriormente por um ou ambos os cônjuges, observando a ressalva de direito de terceiros.
2º. Ao Estado não deve competir, também, a análise e o conhecimento dos fatos que motivam o casal alterar o regime de bens que rege a comunhão de suas vidas. Isso é assunto íntimo, privado e diz respeito apenas a vida daquela família.
3º. Fere o princípio do não-intervencionismo, inserido na parte das disposições gerais do casamento, Título do Direito Pessoal, norma de direito geral que deve ser observada, em prioridade, pelos demais artigos que regulam tal matéria. Art. 1.513, CC/02, que determina o seguinte: "é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família". Assim, podemos afirmar que a exigência de expor os motivos e comprovar a veracidade das razões está em desacordo com a lei, porque vai de encontro ao princípio do não-intervencionismo.
4º Fere o princípio inconstitucional da dignidade da pessoa humana a exigência de exposição dos motivos do pedido de alteração do casamento, pois fere os direitos da personalidade ao não considerar os direitos e garantias constitucionais da "intimidade" e "privacidade", art. 5º, inciso X, CF/88. A lei só poderia exigir a declaração dos motivos numa relação personalíssima quando imprescindível ao ato ou quando os motivos devam ou não influenciar ao acolhimento do pedido.
13. A Mutabilidade do Regime de Bens na União Estável
Por razões de ordem constitucional (Princípio da Isonomia), também deverá se permitir alteração do regime de bens no curso da união estável, que deverá ser procedido através de contrato escrito.
Relevante, nesse aspecto, é o fato de que, para alteração do regime de bens na união estável, os companheiros não precisam cumprir todos aqueles requisitos previstos no artigo 1.639, § 2º do CC/02.
Fazem a alteração, a qualquer tempo, e quantas vezes desejarem, mediante contrato escrito. É assim que prevê o artigo 1.725, do CC/02.
Há doutrinadores que argumentam o seguinte: ou se impõe também para a alteração do regime de bens na união estável o mesmo requisito exigido no casamento (art. 1.639, § 2º do CC/02), ou não se aplique, ao casamento, a exigência daqueles requisitos, permitindo-se, da mesma forma da união estável, que a alteração de regime de bens seja feita através de contrato escrito (no caso Escritura Pública registrada).
