1 Introdução
Seguindo a tendência global de desestatizações e privatizações que se verificou em alguns paises ocidentais nos anos 80, que preconizava o fim do papel intervencionista do estado nas atividades produtivas, o Brasil, na década de 90 assumiu a feição de Estado regulador, em que a participação do Estado na economia é mínima, cabendo-lhe tão somente fiscalizar e editar normas destinadas a orientar as condutas dos novos agentes econômicos. Nesse cenário, profundas mudanças ocorreram no setor petrolífero nacional.
Em 1995, adveio a Emenda Constitucional (EC) nº 09 que encerrou o papel da Petrobrás como gestora do monopólio da União sobre as reservas petrolíferas e gasíferas do país, ao trazer em seu conteúdo, como traço marcante, a competição; possibilitou-se, assim, a participação da iniciativa privada na industria petrolífera nacional. Entre os anos de 1995 e 1997, acentuou-se a discussão na definição da nova legislação que regulamentaria este setor energético. Tal debate conduziu a aprovação da Lei nº 9.478/97, para a qual a regra é licitar e, de modo a confirmar isso, a Lei excepciona hipóteses previstas em seus artigos 32 e 33.
O escopo do presente trabalho, pois, visa a análise do certame licitatório previsto na lei sobredita, haja vista as particularidades por ela traçadas neste quesito, o que descartou a utilização da Lei nº 8.666/93.
Dessa forma, para que se torne possível a participação de novos players nos segmentos de exploração e produção (E&P) de petróleo e gás natural, faz-se necessário a obediência ao processo de licitação, nos termos dos arts. 36 a 42 da Lei 9.478, a ser realizado e fiscalizado pela ANP.
Ainda em linhas introdutórias, cabe-nos destacar que a Petrobrás fez de tudo para incluir na Lei do Petróleo cláusulas de proteção que vedassem sua futura privatização. Deste modo, de forma bastante curiosa, a Lei 9.478 apresenta um capítulo inteiro sobre as restrições de privatização da empresa. E ainda previu quais eram os direitos históricos desta sobre as bacias sedimentares brasileiras. Detalharemos essa aspecto adiante.
2 Apontamentos sobre o procedimento licitatório instituído pela Lei n. 9.478
2.1 A fase de transição para o novo modelo
Diante da flexibilização do monopólio, surgiu a necessidade de criação de normas de transição para o novo modelo adotado pela Lei do Petróleo. Assim, é que a Seção II do capítulo V da referida Lei traz normas específicas para as atividades em curso.
À Petrobrás foi permitido buscar diferentes soluções de financiamento, incluindo parcerias com outras empresas, empréstimos no Brasil e no exterior, Project financing etc. Esta empresa desenvolveu um enorme esforço no sentido de comprovar recursos para várias áreas e, em 1998, obteve o seu direito sobre os campos em que havia realizado descobertas comerciais e/ou promovido investimentos em prospecção, quando do início da vigência da lei federal n. 9.478/97, mediante a celebração de contratos de concessão com a ANP, num processo que ficou conhecido como Rodada Zero. Os demais blocos, não contemplados nesta negociação, foram entregues ao órgão regulador.
2.2 Breve elucidação sobre a Rodada Zero
A Lei 9.478 fixou um período de três anos, no caso até agosto de 2001, para que a Petrobrás pudesse prosseguir nas atividades de exploração e desenvolvimento e, havendo êxito, na lavra, dos blocos objeto do Round Zero. O escopo desta exigüidade temporal, pois, era induzir esta empresa, via sua própria estratégia, selecionar as áreas que realmente almejava para si e retornar as demais para o Poder Público. Tanto isto é verdade que todas as demais áreas oferecidas em rodadas posteriores apresentam períodos de exploração bem maiores e mais próximos da realidade da indústria do petróleo (6 a 9 anos).
Com o encerramento do prazo previsto acima, a Petrobrás deveria anunciar alguma descoberta ou devolver as áreas para a ANP. Esta situação gerou um clima desconfortável entre os diversos agentes envolvidos na industria petrolífera haja vista a celeuma que se implantou entre o "espírito da lei" e a "prática da indústria". Em razão da constatação de condições promissoras em algumas destas áreas, a Petrobrás requereu a ANP um prazo suplementar de dois anos de exploração. Estabeleceu-se, assim, um processo de negociação entre o Concessionário e o órgão regulador. Esta conversação estava plenamente de acordo com a "prática internacional da indústria de petróleo"; não obstante feria o espírito original da Lei 9.478/97, pois, no decorrer do texto desta norma legal não há previsão para este papel de negociador da agência reguladora.
Contudo, prevaleceu o bom senso da "prática da indústria" ao arrepio da Lei. A Procuradoria Geral da ANP no Parecer PROGE/RJ nº 15, de 10.05.1999, posteriormente retificado por sua Diretoria Colegiada, na Resolução de Diretoria, expedida na ‘Reunião de Diretoria’ nº 69, em 11.05.1999, acatou o pleito da Petrobrás, prorrogando o prazo até agosto de 2003.
Ademais, ao Ministro-Relator do Tribunal de Contas da União (TCU) – Adylson Motta [1] coube analisar a legalidade da conduta da ANP em formalizar os termos aditivos, emitindo voto também favorável à Petrobrás. Vejamos:
(...) Tendo em vista a possibilidade de aplicação da Teoria da Imprevisão ao caso em análise, entendo possam ser considerados regulares os termos aditivos firmados entre a Petrobrás e a Agência Nacional do Petróleo, dando cumprimento à Resolução de Diretoria/ANP expedida na Reunião de Diretoria nº 69, realizada em 11 de maio de 1.999, que deliberou sobre a prorrogação do prazo dos contratos de concessão outorgados à Petrobrás, por força do art. 33 da Lei nº 9.478/97. (grifos nossos)
Em agosto de 2003, novamente se venceram os prazos de exploração. Reiterando seu pedido, a Petrobrás requereu um novo lapso temporal a ANP. Assim, a áreas simplesmente não foram devolvidas e a empresa continuou a trabalhar nelas, realizando grandes investimentos.
Em 14 de julho de 2004, o Plenário do TCU, por unanimidade, reconheceu a conduta negociadora desenvolvida pela ANP em 2003 e autorizou a mesma a estender o prazo dos contratos de exploração de petróleo e gás natural estabelecido no ‘Round Zero’ e já alterado em 2001. A decisão beneficiou, além da Petrobrás, empresas como Esso, Shell, El Paso, TotalFinaElf, Ocean Energy, Chevron, Nexen, Gás do Brasil Ltda. e Total E&P do Brasil Ltda.
2.3 As características e etapas do certame licitatório
Passada a fase de transição acima analisada e entrando, especificamente, no objeto do trabalho em apreço, verifica-se que é atribuição da ANP promover as rodadas de licitação, seguindo o procedimento adotado na Lei 9.478/97 e em diversas Portarias editadas por esta agência reguladora, destacando-se a Portaria ANP 174/99. Realizadas sob regras claras e seguras e cercadas de absoluta transparência, forma e ainda são um grande incentivo à entrada de novos agentes no setor de E&P de petróleo e gás natural.
O órgão responsável por conduzir o processo licitatório, em todas as suas fases, é a Comissão Especial de Licitação (CEL), composta por representantes da ANP e da sociedade.
Em sua essência, todas as rodadas seguem o mesmo procedimento, com pequenas alterações entre elas [2], preservando-se os estágios da qualificação e das ofertas. O primeiro passo para a participação no procedimento é a manifestação de interesse por parte das empresas e a aquisição do pacote de dados, relativo aos blocos ofertados pela ANP, cujo valor é considerado taxa de participação. De posse desses dados, as empresas se submetem ao processo de qualificação técnica, jurídica e econômico-financeira.
Ultrapassado o estágio de qualificação, a empresa se acha habilitada a participar do processo de ofertas, o qual é efetivado em sessão pública, sendo os blocos oferecidos seqüencialmente.
De forma mais detalhada, temos as seguintes etapas: a) pré-qualificação [3]; b) publicação do edital; c) habilitação; d) julgamento da licitação; e) homologação da licitação; f) assinatura do contrato de concessão.
O edital conterá todas as informações necessárias para que o interessado possa formular sua proposta, tais como as participações governamentais mínimas; o pagamento das indenizações cabíveis aos proprietários do solo; a especificação do bloco objeto da concessão; o prazo estimado para a duração da fase de exploração; os investimentos e os programas exploratórios mínimos; além de toda a documentação exigida.
Nota-se que duas ou mais empresas podem se unir num só corpo, formando um consórcio [4], e concorrerem juntas ao mesmo bloco – são as chamadas Joint Ventures, desde que atendidas algumas exigências. A princípio, as empresas interessadas devem apresentar o compromisso, público ou particular, de constituição do consórcio, subscrito por todas elas. Depois, será indicada a ‘empresa líder’, responsável pela condução das operações. O fato de existir uma empresa líder do consórcio não elimina a solidariedade entre elas, pois tal empresa tem apenas o papel de representar o consórcio dentro do procedimento licitatório e, no caso de vencedor do bloco, na assinatura do contrato de concessão.
Uma vez feito um consórcio, veda-se às empresas que dele fazem parte concorrer, pelo mesmo bloco, em outro consórcio ou isoladamente. Caso o consórcio seja vencedor, a outorga da concessão fica condicionada ao registro do seu instrumento constitutivo. Não há um prazo legal fixado, mas caso isto não ocorra em tempo hábil, a ANP poderá conceder a outorga ao segundo colocado.
Ainda no que se refere à fase de habilitação, empresas estrangeiras também deverão atender a algumas exigências especiais, como a prova de sua capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal. Deverá a empresa provar, ainda, estar organizada e em funcionamento regular, conforme as leis do seu país. Será designado um representante legal junto a ANP, com poderes especiais para a prática de todos os atos referentes à licitação e a uma eventual futura outorga de concessão. Caso a empresa vença, por determinação constitucional, ela deve se constituir segundo as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil. Assim como no caso dos consórcios, não há um prazo legal definido.
Por fim, o sistema de julgamento das ofertas, com vistas a identificar o vencedor, segue os seguintes critérios: o valor ofertado, que deverá ser superior a quantia mínima fixada pela ANP para cada bloco, denominada bônus de assinatura, e um percentual de comprometimento de aquisição de bens e serviços da industria nacional, sendo a pontuação final, definida pela maior oferta. Em suma, será julgada vencedora a proposta mais vantajosa, segundo critérios objetivos, com fiel observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade.
Havendo empate entre duas ou mais propostas, a licitação será decidida em favor da Petrobrás, quando esta não concorrer consorciada com outras empresas. A disposição do art. 42 da Lei nº 9.478/97 é bastante questionada quanto à sua constitucionalidade, pois estaria indo de encontro ao princípio da igualdade entre os concorrentes e à própria legalidade. A EC nº 9/95 previu a contratação de empresas publicas e privadas sem fazer referência a qualquer privilégio que a lei ordinária devesse conter. Não obstante tal discussão, a ANP tem mantido sua aplicação, julgando em favor da Petrobrás sempre que há empate. Há, inclusive, uma afronta ao princípio da livre concorrência, visto que, em praticamente todos os blocos licitados, a Petrobrás está presente, concorrendo sozinha ou em consórcio, o que aumenta ainda mais as suas chances de sair vencedora.
Por fim, o certame licitatório é concluído com a assinatura dos contratos de concessão até 90 dias após a homologação dos resultados.
Até o momento presente, seis rodadas de licitações foram concluídas, entre 1999 e 2004. Nelas, há uma incidência pertinente de consórcios, tendo figurado como empresa líder a Petrobrás.
Por fim, é importante frisar que a ANP pode revogar, no todo ou em parte, a qualquer tempo, a rodada de licitação, sempre que forem verificadas razões de interesse público, bem como anular o procedimento quando constatada ilegalidade no seu processamento. Ademais, esta agência reguladora se reserva o direito de, unilateralmente, revisar os cronogramas, e procedimentos relativos a Rodada de Licitação, ou mesmo inabilitar qualquer empresa previamente habilitada nos casos de comprovada falsidade ideológica, má conduta ou submissão de ofertas ou documentos fora das normas exigidas.
3. As regras de licitação da Lei 9.478/97 em face da legislação federal
O art. 36 da Lei do Petróleo dispõe que "a licitação para outorga dos contratos de concessão referidos no artigo 23 obedecerá ao disposto nesta Lei (...)" (destacamos). A redação do artigo explicitamente exclui do regime jurídico da licitação a Lei 8.666/93. Há administrativistas que não vêm com bons olhos esta disposição. Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, entende que o processo licitatório nos termos definidos é inconstitucional no tocante à utilização de regulamentos expedidos pela ANP, porquanto a Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, pressupõe lei como instrumento disciplinatório da licitação e não regulamento.
Não obstante, o TCU é favorável ao regramento excepcional previsto na lei 9.478/97, como se observa da seguinte decisão:
A licitação para a concessão destas atividades segue o disposto na Lei n° 9.478/97, na regulamentação expedida pela ANP e no respectivo edital (arts. 2° e 36 da Lei 9.478/97). Da regulamentação expedida pela ANP, destaca-se a Portaria n° 6, de 12-1-1999, que aprovou os procedimentos a serem adotados nas licitações previstas na mencionada Lei. Deve ser ressaltado que não se aplicam a essas licitações nem a Lei n° 8.666/93 (a lei geral de licitações) nem a Lei n° 8.987/95 (lei de concessões), visto que o art. 23 da Lei n° 9.478/97, já mencionado, dispõe que a licitação para a concessão das atividades relativas a petróleo e gás natural devem obedecer ao disposto nesta lei. [5](grifos nossos).
Não obstante as opiniões diversas, corroboramos com o posicionamento do TCU no sentido de ser legal o procedimento licitatório criado pela Lei 9.478/97. A indústria petrolífera, em face de suas particularidades, requer um procedimento adequado e específico, o que facilita a habilitação das empresas interessadas e promove a celeridade dos atos. Ademais, todos os princípios que regem a Administração Pública, consagrados tanto na Constituição Federal como nas Leis anteriormente tratadas, são observados nesse procedimento.
Ora, se é da técnica da lei 8.666 avançar comandos gerais sobre todo e qualquer tipo de licitação, cabe a Lei 9.478/97 disciplinar, de forma peculiar, as atividades referentes a industria petrolífera nacional. Dessa maneira, o cânone hermenêutico a ser observado implica na elementar regra de eliminação de antinomia normativa, expressa no brocardo latino lex speciali derrogat generali.
4 Considerações finais
A Emenda Constitucional nº 9/95 é um importante marco para a industria energética nacional, ao prever a participação de qualquer empresa (estatal ou privada), por sua conta e risco, desde que constituída sobre as leis brasileiras, nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural. A posteriori, surge a Lei Federal nº 9.478/97, comumente denominada "Lei do Petróleo", com o desiderato de regulamentar as diretrizes traçadas na Emenda sobredita, com a inserção, por exemplo, de licitação viabilizando a competição, além de trazer outras inovações, tais como a instituição do órgão regulador – ANP –, garantindo, assim, o desenvolvimento da industria petrolífera em bases sólidas e seguras.
Comentando sobre o regime licitatório previsto na Lei 9.478/97 e à regulamentação deste por parte da ANP, concluímos que são operadores claros de flexibilização normativa que no contexto oferece às empresas um instrumento ágil e pouco burocratizado de negociação com a Administração Pública.
Não obstante, é válido ressaltar que esta norma legal apresenta alguns pontos questionáveis, dentre eles, a preferência pela contratação com a Petrobrás, ainda que em consórcio, quando do empate entre duas ou mais propostas na decisão do certame licitatório.
Quanto a esta controvérsia, entendemos ser o art. 42 de constitucionalidade duvidosa por lhe faltar fundamentos que justifiquem a necessidade da outorga de um privilégio a uma empresa que tem todas as possibilidades de competir em igualdade de condições com qualquer concorrente, nas licitações promovidas pela ANP.
O que se pretendeu com a Lei do Petróleo foi a implantação e o exercício efetivo da livre concorrência, mas o legislador instituiu, no artigo supra, um privilegio de dedicada valoração, criando um desequilíbrio entre os participantes de difícil administração para a ANP.
Por fim, é sabido que a Petrobrás atuou monopolisticamente, dentro das competências legais, de 1953 a 1997, quando da publicação da LP, porém de fato, até os dias atuais, esta empresa continua dominante no mercado brasileiro, uma vez que possui solitariamente toda a infra-estrutura necessária a atuação dos demais agentes do setor petrolífero. Dessa forma, mesmo que se estabeleça a livre concorrência, deparamo-nos ainda com uma situação de monopólio real, porquanto qualquer player que entrar no mercado, de uma forma ou de outra, acaba firmando uma parceria com a Petrobrás para poder exercer sua atividade.
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Notas
1 TCU, Sala das Sessões, em 27 de março de 2001. Decisão nº 150/2001 – TCU – Plenário.
2 A 6ª Rodada, por exemplo, trouxe modificações técnicas, meramente procedimentais, mas também de mérito. A 1ª inovação significativa foi a necessidade de prévia aprovação do plano de avaliação para que o concessionário possa dar continuidade às atividades exploratórias no caso de descobertas tardias. Outra alteração diz respeito à garantia financeira do programa exploratório mínimo, que poderá se dar através de seguro-garantia, além da tradicional carta de crédito e dos certificados de desempenho de obrigação contratual. Outra novidade é a possibilidade de cessão parcial de uma área pertencente a um bloco na fase de exploração.
3 A fase de pré-qualificação funciona como uma espécie de pré-edital, na qual as empresas interessadas podem se habilitar antes mesmo do edital. Esta fase está presente apenas nas licitações em que a ANP julgar necessário, sendo, pois, dispensável.
4 Consórcio de empresas compreende a associação de empresas, constituída para uma determinada finalidade e por tempo certo, de acordo com os arts. 278 e 279 da Lei Federal nº 6.404, de 15-12-1976, que disciplina as sociedades por ações. O consórcio não tem personalidade jurídica, mas deve ser registrado no competente Registro do Comercio.
5 Decisão nº 493/1999 – TCU - Plenário – DC-0493-33/99-P – Processo 005.109/1999-0 – DOU 13-8-1999.
