O controle de constitucionalidade

Sumário: 1. A supremacia da Constituição e o controle de constitucionalidade. 2. O surgimento do controle de constitucionalidade difuso. 3. O surgimento do controle de constitucionalidade concentrado. 4. Classificação do controle de constitucionalidade. 5. O controle de constitucionalidade no Brasil. 5.1. Esboço histórico. 5.2. O controle de constitucionalidade na CF 88. 5.2.1. Controle de constitucionalidade pelo método difuso. 5.2.2. Controle de constitucionalidade pelo método concentrado. 5.2.2.1. A ação direta de inconstitucionalidade genérica. 5.2.2.2. A ação direta de inconstitucionalidade interventiva. 5.2.2.3. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 5.2.2.4. A ação declaratória de constitucionalidade. 5.2.2.5. A ação de descumprimento de preceito fundamental. 5.2.3. Controle de constitucionalidade pelo método repressivo pelo Poder Executivo. Referências Bibliográficas.

Introdução

O estudo do controle de constitucionalidade é um dos mais importantes e atuais ao qual o jurista pode lançar-se, visto que todo o ordenamento jurídico está embasado na Constituição, sendo impensável a validade de uma norma em confronto com o Texto Ápice. Tal premissa é a garantia da ordem institucional e dos direitos dos próprios cidadãos, vez que os comandos constitucionais não podem ser modificados ao bel-prazer do legislador ordinário. O presente artigo fará uma abordagem histórica do instituto, detendo-se em seguida no controle de constitucionalidade vigente no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988.

1. A supremacia da Constituição e o controle de constitucionalidade

Segundo Gilmar Ferreira Mendes (1990, p. 3), "as constituições escritas são apanágio do Estado Moderno" e esta idéia consolidou-se na segunda metade do séc. XVIII, com a independência americana e com a Revolução Francesa. A necessidade de um documento escrito foi defendida no sentido de garantir a sua permanência, evitando-se a deslembrança, bem como a fixidez de seus comandos, posto que sendo a constituição a expressão da vontade legislativa do povo, a qual não se dá com freqüência, não poderia ela ser modificada ao bel-prazer do legislador ordinário. Além disso, estabeleceu-se o princípio de que os comandos constitucionais estão acima das leis ordinárias, visto que a própria constituição traz todo o ordenamento jurídico do Estado, estabelecendo suas atribuições e competências.

Portanto, já nos primórdios do constitucionalismo foram estabelecidos os princípios da supremacia constitucional e de seu corolário, a rigidez constitucional, pois uma constituição que pode ser modificada através do processo legislativo ordinário não está numa posição hierárquica superior às leis ordinárias. Assim, "o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição" (SILVA, 2000, p. 50).

As situações jurídicas podem ser anteriores ou posteriores à promulgação da Constituição. Aos casos anteriores que se encontram em consonância com a Constituição, opera-se o fenômeno da recepção, enquanto para os inconformes à Constituição opera-se o fenômeno oposto, a não-recepção ou a revogação da norma. Já as situações jurídicas formadas após a promulgação da Lei Magna podem ser elas constitucionais ou inconstitucionais, caso sejam conformes ou inconformes à Constituição.

Dessa forma, a idéia da existência do controle de constitucionalidade está intimamente ligada ao princípio da supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, além de estar ligada à defesa dos direitos fundamentais e à própria rigidez constitucional. Em obediência a esses princípios, uma norma infraconstitucional não pode afrontar preceitos contidos na Norma Ápice, nem modificá-los ou suprimi-los.

Controle de constitucionalidade significa a verificação da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de ato normativo com a constituição. É o que José Afonso da Silva chama de conceito da compatibilidade vertical. Esta verificação dá-se tanto no plano dos requisitos formais quanto dos requisitos materiais. No plano dos requisitos formais, verifica-se se a norma foi produzida conforme o processo legislativo disposto na Constituição. No plano dos requisitos materiais, verifica-se a compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo com a matéria constitucional. Havendo qualquer inobservância do processo legislativo constitucionalmente definido, por exemplo, lei complementar aprovada por maioria simples, ou lei ordinária versando sobre aumento do funcionalismo público cujo projeto seja de autoria de um parlamentar, ou disciplinando a norma uma matéria de forma inconforme à Constituição, tal norma é inconstitucional.

Conhece-se hoje basicamente dois sistemas de controle de constitucionalidade, o difuso e o concentrado. No primeiro, qualquer juiz, em qualquer instância pode apreciar a constitucionalidade de uma norma ou ato normativo, enquanto no segundo, esta atribuição só é conferida a uma determinada corte ou órgão administrativo.

2. O surgimento do controle judicial de constitucionalidade difuso

O controle de constitucionalidade difuso tem uma origem no mínimo inusitada, visto ter surgido em um sistema constitucional que não o prevê expressamente, como é o caso do sistema americano. Entrementes, esse sistema já apontava para a possibilidade dessa construção. Diferentemente da tradição inglesa de reconhecimento da soberania do parlamento, a doutrina construída pelos norte-americanos desenvolveu uma técnica de atribuir um valor superior da Constituição frente às leis ordinárias. Assim, já em 1780 o Chief-Justice Brearley do Supremo Tribunal de New Jersey decidiu que a corte tinha o direito de sentenciar sobre a constitucionalidade das leis. Semelhantemente, outros tribunais também firmaram entendimento no mesmo sentido: Virgínia, em 1782; Rhode Island, em 1786; Carolina do Norte, em 1787; em Nova Iorque o tribunal refutou uma lei que diminuía para seis o número de jurados, por considerá-la inconstitucional (MAGALHÃES, sem data, p. 2).

A construção do controle de constitucionalidade difuso, porém, não se deu através de altas indagações teóricas e acadêmicas, mas de um conflito entre grupos políticos pelo poder, conflito este que gerou uma crise de autoridade entre o Executivo e o Judiciário. É até irônico que um mecanismo tão importante para a democracia e para a afirmação do estado democrático de direito tenha nascido de uma situação tão espúria, visto que o juiz que julgou o caso tinha interesse direto na solução do caso.

O caso deu-se, resumidamente, da seguinte forma. Em 1800, o então presidente dos Estados Unidos, John Adams, do Partido Federalista, foi derrotado nas urnas por Thomas Jefferson, da oposição republicana. Antes de deixar o cargo, no início de março de 1801, o presidente Adams deu partida em um verdadeiro "trem da alegria", nomeando seus correligionários para diversos cargos públicos, inclusive os vitalícios do Poder Judiciário, como foi o caso de seu Secretário de Estado, John Marshall para a Suprema Corte. Marshall, entretanto, permaneceu no cargo de secretário de estado até o último dia do mandato de Adms, tendo sido por este incumbido de distribuir os títulos de nomeação assinados pelo presidente a todos os indicados a cargos públicos. Marshall, contudo, não conseguiu desincumbir-se da tarefa a contendo.

William Marbury fora nomeado Juiz de Paz no Condado de Washington, Distrito Columbia. Ele, entrementes, foi um dos que não receberam o título de nomeação assinado pelo presidente Adams. O novo presidente, Thomas Jefferson, determinou a seu Secretário de Estado, James Madison, que não entregasse os títulos remanescentes do governo anterior. Entendia o presidente que a nomeação não estava completa, pois faltara a entrega da comissão, quando o ato se perfectibilizaria. Inconformado por não ter tomado posse, Marbury pediu a notificação de Madison para apresentar suas razões. Madison não respondeu e Marbury impetrou o writ of mandamus diretamente junto à Suprema Corte.

Em vista da complexidade política do caso, a Suprema Corte não julgou o caso. Sua inércia causou indignação da imprensa, que influenciou a opinião pública. Em 1802, tanto na imprensa quanto no Congresso, a Suprema Corte foi violentamente atacada, aventando James Monroe, inclusive, a possibilidade de impeachment de seus juízes. A situação agravou-se quando o executivo expressou que uma decisão favorável a Marbury poderia ocasionar uma crise entre os poderes, insinuando que o executivo poderia não cumprir uma decisão do Judiciário. Para o Judiciário, por sua vez, indeferir simplesmente o pleito lhe traria um desgaste e um descrédito impensáveis, arranhando-lhe a posição de Poder independente.

Em 1803 era presidente da Suprema Corte o Juiz John Marshall, exatamente o secretário de estado do presidente Adams que não entregara a Marbury seu título de nomeação. Apesar da situação ético-jurídica muito grave, tendo ele interesse pessoal no caso, Marshall decidiu: reconheceu, quanto ao mérito, o direito de Marbury de tomar posse no cargo, mas não concedeu a ordem de que fosse cumprida a decisão em face de uma preliminar: julgou inconstitucional o art. 13. da Lei Judiciária de 1789, que atribuía à Suprema Corte competência originária para expedir ordem de mandamus. Argumentou Marshall que a Constituição fixara a competência da Suprema Corte e somente ela poderia estendê-la, sendo inconstitucional qualquer lei ordinária que o fizesse.

"Reconheceu-se, assim, que a Corte poderia interferir nos textos legislativos contrários à Constituição, demonstrando que a interpretação das leis terá que ser in harmony of the Constitution" (MATTOS, 2004, p. 5).

Inquestionavelmente foi uma manobra política de Marshall mediante a qual reconhecia o direito de Marbury de ser empossado, mas negava-lhe a ordem de cumprimento, com o que evitava que sua ordem viesse a ser descumprida, não dando causa a uma crise maior. Entretanto, seu raciocínio estabeleceu o precedente de que a lei ordinária pode ser declarada inconstitucional, criando o controle judicial de constitucionalidade difuso, pois "se a Constituição americana era a base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente leis, não eram direito" (FERREIRA FILHO, 1999, p. 37), ou seja, não obrigavam os particulares, pois que nulas. Em seu arrazoado, Marshall demonstrou que já que cabe ao judiciário dizer o que é o direito, também a ele cabe julgar acerca da constitucionalidade de uma lei, pois se duas leis entram em conflito, cabe ao juiz definir qual delas deve ser aplicada. Semelhantemente, se uma lei entra em conflito com a Constituição, cabe ao juiz decidir se aplica a lei, violando a Constituição, ou se aplica a Constituição, recusando a lei.

A formulação do juiz Marshall criou o controle judicial de constitucionalidade pelo método difuso ou incidental, no qual qualquer juiz pode apreciar, no caso concreto, a conformidade da lei à Constituição. Entretanto, o controle judicial de constitucionalidade não se resume ao critério difuso.

3. O surgimento do controle judicial de constitucionalidade concentrado

O controle judicial de constitucionalidade concentrado, por sua vez, não teve uma origem tão rumorosa, mas nasceu da influência de um dos maiores juristas da História do Direito. Hans Kelsen formulou o conceito da hierarquia das normas, segundo o qual, há uma norma fundamental da qual todas as demais derivam e com ela devem estar em harmonia. No Direito Positivo, portanto, há também uma hierarquia normativa, formulando o mestre austríaco a concepção da pirâmide das leis, na qual a Constituição ocupava o seu ápice.

Em vista dessa concepção, não se podia conceber a existência de uma norma inferior cujos dispositivos confrontassem a Constituição, norma superior. Em 1914, assentou Kelsen em sua monografia Über Staatsunrecht os pressupostos metodológicos que embasariam sua obra Teoria Pura do Direito. Nesse trabalho, Kelsen discutindo a questão relativa à promulgação de lei formulada sem a observância do trâmite legislativo definido na Constituição ou sem a observância dos pressupostos constitucionais, não era um injusto nem um ato estatal viciado, mas um nada jurídico (MENDES, 1990, p. 19).

Aliando a teoria kelseniana da hierarquia das normas com as influências das idéias revolucionárias francesas de controle de constitucionalidade político, prévio e concentrado, em 1920 foi criado na Áustria um órgão especial de caráter constitucional, ou seja, a Corte Constitucional, de caráter jurídico-político, encarregado de efetuar o controle concentrado in abstrato das leis.

A razão principal do surgimento do controle concentrado foi que o sistema americano de controle de constitucionalidade "revelou dois inconvenientes principais: a deseconomia e a instabilidade jurídicas" (BARROS, sem data, item 9). A deseconomia revela-se principalmente no campo processual, pois, solucionando a inconstitucionalidade caso a caso, em concreto, com efeito meramente inter partes, dá ensejo à proliferação dos processos. Ademais, tal sistema causa uma certa instabilidade nos países adeptos do sistema germano-românico, visto que vários juízes prolatariam decisões divergentes sobre casos essencialmente iguais em matéria constitucional, decidindo uns pela inconstitucionalidade e outros pela constitucionalidade.

Visando a solucionar esses inconvenientes, engendrou-se, inspirado em Kelsen, o controle de constitucionalidade concentrado in abstrato por via de ação direta de inconstitucionalidade.

4. Classificação do controle de constitucionalidade

Instituídos o controle de constitucionalidade pelos métodos difuso e concentrado, outras formas de controle foram sendo desenvolvidas, e os juristas passaram a classificar essas formas segundo alguns critérios.

Conforme o momento de ocorrência, classifica-se o controle de constitucionalidade em preventivo ou repressivo. O controle preventivo é aquele executado antes da promulgação, sanção e publicação da norma. No caso das leis, ocorre tanto no âmbito do Poder Legislativo, através das comissões de constituição e justiça, quanto no âmbito do Poder Executivo, através do poder de veto que detém o Chefe do Executivo. Já o controle repressivo é exercido depois da promulgação, sanção e publicação da norma, podendo ser político, jurisdicional ou misto. È denominado de repressivo porque retira do ordenamento jurídico uma norma em vigor por inconstitucionalidade.

Dessa forma, há três sistemas de controle de constitucionalidade levando em consideração os órgãos competentes para conhecer das questões de constitucionalidade: político, jurisdicional e misto. O controle político é aquele que entrega a verificação da constitucionalidade a órgãos de natureza política, como por exemplo, ao Poder Legislativo ou a um órgão administrativo especial. O controle jurisdicional é aquele, por sua vez, que entrega a verificação da constitucionalidade ao Poder Judiciário. Neste caso, há a subdivisão do controle jurisdicional pelo método concentrado, também denominado controle in abstrato, ou pelo método difuso, ou incidental. O controle misto, por sua vez, é aquele que conjuga controle político com controle jurisdicional, tal como ocorre na Suíça, onde as leis federais ficam sob controle político da Assembléia Nacional, enquanto as leis locais, sob o controle jurisdicional.

No controle difuso, ou pela via de exceção, qualquer órgão do judiciário é competente para processar e julgar a questão incidental de inconstitucionalidade. Além disso, qualquer parte de qualquer processo é legitimada a apresentar o incidente de inconstitucionalidade, a fim de que o juiz reconheça e declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público no caso concreto. Outra característica desse tipo de controle é que a sentença declaratória só tem eficácia inter partes, só surtindo efeitos para a relação fundada na lei declarada inconstitucional. A sentença não faz coisa julgada em relação à lei, permanecendo esta em vigor, eficaz e aplicável a outras relações jurídicas.

Já o controle jurisdicional concentrado não pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário. Sua característica principal é justamente haver um só órgão incumbido de realizar este mister, sendo este órgão o tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou uma Corte Especial. O controle de constitucionalidade neste caso é exercido através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, cuja sentença tem eficácia erga omnes, e somente um rol restrito de legitimados pode manejá-la. A sentença faz coisa julgada material, é obrigatória e tem efeito ex tunc.

5. O controle de constitucionalidade no Brasil

5.1 Esboço histórico

Não se pode falar de controle de constitucionalidade no Brasil-Colônia, mesmo porque, durante muitos séculos, a própria metrópole portuguesa não tinha uma constituição, já que Portugal era, à época uma monarquia absolutista, prevalecendo a vontade do soberano ou mesmo de um Primeiro-Ministro todo-poderoso, como o Marquês de Pombal. Vigiam em Portugal, cada uma a seu tempo, as Ordenações do Reino – Manuelinas, Alfonsinas e Filipinas – assim denominadas por causa dos monarcas que as fizeram editar, mas não uma Constituição.

A primeira manifestação de desejo de que Portugal viesse a ter uma Constituição deu-se em 1808, na esteira da invasão napoleônica a Portugal, num momento em que a Corte portuguesa abandonara o país para refugiar-se no Brasil. A chamada súplica de Constituição foi uma petição endereçada a Napoleão, mediante a qual se pedia a outorga de uma Constituição.

Portugal só veio a conhecer sua primeira Constituição em 1822, fruto de uma revolução ocorrida em 1820, que desaguou na eleição em 1821 das Côrtes Geraes , Extraordinárias, e Constituintes, também chamadas de Soberano Congresso, que elaboraram a Constituição de 1822, que, afastando a monarquia absolutista, criava em Portugal a monarquia constitucional.

O controle de constitucionalidade foi implantado no Brasil pela Carta Política Imperial de 1824, que estabelecia ser este controle exercido, pelo menos em tese, pela Assembléia Geral do Império. Tal forma de controle de constitucionalidade foi influenciado pelo constitucionalismo francês da época, segundo o qual a guarda da Constituição ficava a cargo do Poder Legislativo. Esta Carta Política, entretanto, trazia novidades, pois que previa um Quarto Poder, o Poder Moderador conferido ao Imperador. A existência do Poder Moderador fazia com que qualquer decisão dos demais poderes pudesse ser alterada sem nenhum critério. Assim, cabia ao Imperador dirimir os conflitos entre os demais poderes. Não havia ainda um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.

Segundo José Afonso da Silva (2000, p. 53), o sistema de controle judicial de constitucionalidade no Brasil teve início com a Constituição republicana de 1891. Tendo sofrido influência americana, adotou o controle de constitucionalidade pelo método difuso por via de exceção, o qual tem perdurado em todas as constituições brasileiras, inclusive na atual. Refletindo a influência do constitucionalismo americano, a lei declarada inconstitucional era tida como nula e os efeitos da sentença retroagiam à data de sua publicação. Tal postura, no entanto, foi sendo amainada ao longo do tempo até chegar à formulação atual.

A Constituição de 1934 inovou ao apresentar traços do controle de constitucionalidade concentrado (art 7º, I, a), já que criou a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Estabeleceu também que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder Público somente poderia ser feita mediante o vota da maioria absoluta dos membros dos tribunais. Estes, entretanto, não possuíam competência para retirar a norma do ordenamento jurídico nacional; esta competência foi dada ao Senado Federal, que mediante resolução suspendia a execução da lei ou ato, no todo ou em parte, declarado inconstitucional.

A Emenda Constitucional nº 16, de 6/12/1965, manteve as inovações da Constituição de 1934 e adotou duas outras:

a) criou a Ação Direta de Inconstitucionalidade em caráter genérico contra lei federal ou estadual em conflito com a Constituição, atribuindo ao Procurador-Geral da República a legitimidade para apresentá-la e ao Supremo Tribunal Federal a competência para processá-la e julgá-la;
b) atribuição de competência à lei para criar processo, competência dos Tribunais de Justiça dos Estados, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em conflito com a constituição estadual.

A Emenda Constitucional nº 1/69, por sua vez, mantendo as formulações anteriores no que diz respeito ao controle de constitucionalidade, criou a ação direta interventiva, que tinha como escopo a defesa dos princípios da constituição estadual, sendo legitimado para apresentá-la o Procurador-Geral de Justiça, e competente para o processamento e julgamento o Tribunal de Justiça dos Estados.

A Constituição de 1988 trouxe mais duas novidades: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e a ampliação do rol dos legitimados a apresentá-la. Além do Procurador-Geral da República, passaram a ter legitimidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de Estado, partido político com representação no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Com a aprovação pelo Congresso Nacional em dezembro de 2004 da EC 45/2004, o rol de legitimados foi elastecido, sendo incluídos a Câmara Legislativa do Distrito Federal e o Governador do Distrito Federal.

A Emenda Constitucional nº 3/93 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, contemplando alguns dos legitimados a propor a ADI, e o mesmo STF como competente para processamento e julgamento. A mais recente emenda constitucional, EC 45/2004, que deu início à chamada Reforma do Judiciário, também modificou os legitimados a propor a ADC ao mudar a redação do art. 103, caput, da CF 88, e revogar seu § 4°, conforme será visto adiante.

5.2 O controle de constitucionalidade na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no Brasil um sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade sui generis, visto que contempla o controle preventivo através da atuação do Chefe do Poder Executivo (poder de veto) e através da atuação do Poder Legislativo (comissões de constituição e justiça), bem como o controle repressivo, principalmente sob a forma jurisdicional, a qual contempla os métodos difuso, ou incidenter tantum, e concentrado, acrescentando ainda a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Outra característica peculiar do sistema brasileiro é que há duas exceções ao controle jurisdicional repressivo:

a) O Art 49, V, CF 88 estabelece "competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa" (MORAES, 2001, p. 564). Os atos atingidos por esse controle são o Decreto Presidencial e a Lei Delegada;
b) O Art. 62. CF 88 estatui que o Poder Legislativo pode rejeitar uma Medida Provisória por considerá-la inconstitucional.

5.2.1. Controle de constitucionalidade pelo método difuso

O controle de constitucionalidade brasileiro pelo método difuso, além das características já vistas acima, possui algumas peculiaridades: a declaração de inconstitucionalidade deverá ser feita através do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou órgão especial , onde houver (Art. 97. CF 88), muito embora não esteja vedada a "possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público" (MORAES, 2001, p. 567); o STF também pode conhecer de questão incidental em um caso concreto; neste caso, a declaração de inconstitucionalidade é encaminhada ao Senado Federal, a quem cumpre suspender a execução, no todo ou em parte, do ato declarado inconstitucional pelo STF em decisão definitiva, através de resolução, que terá efeito erga omnes, porém ex nunc, ou seja, a partir da publicação da resolução senatorial.

Importante acrescentar que tanto o STF quanto o Senado Federal entendem que este não está obrigado a editar a resolução suspensiva de ato estatal declarado inconstitucional em apreciação incidental no exame de um caso concreto levado a efeito pelo Pretório Excelso. Trata-se de ato discricionário daquela Casa Legislativa, a qual apreciará a oportunidade e a conveniência de editar a resolução suspensiva. Também crucial anotar que, caso o Senado Federal edite a resolução suspensiva, terá exaurido sua competência constitucional, não podendo mais alterá-la ou suprimi-la.

As relações baseadas em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo método difuso são desfeitas desde sua origem, uma vez os atos inconstitucionais são nulos, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica. Tais efeitos ex tunc, porém só têm aplicação para o processo em apreciação e para as partes dele componentes.

Caso o Senado Federal edite a resolução de suspensão da execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional em decisão definitiva pelo STF em um caso concreto, a inconstitucionalidade será estendida, com efeitos erga omnes, porém, ex nunc.

Outro ponto importante relativo ao controle difuso é a admissibilidade do manejo de Ação Civil Pública para defesa de direitos individuais homogêneos (art. 81, III, da Lei 8.078/90). Totalmente incabível o manejo da ACP para defesa de direitos difusos e coletivos, visto que a declaração de inconstitucionalidade teria efeito erga omnes, o que invadiria a competência constitucional do Senado Federal, conforme exposto acima, além do que seria a ACP um sucedâneo da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, que tem um rol restrito de legitimados a propô-la.

5.2.2. Controle de constitucionalidade pelo método concentrado

Já o controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade é exercido pelo STF e pelos Tribunais de Justiça estaduais, que devem observar a cláusula de reserva de plenário estatuída no art. 97. CF 88. Tal controle é realizado através de ADI, cujo rol de legitimados é exposto no art. 103, I a IX, para o caso de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital em face à Constituição Federal. O propósito deste tipo de controle de constitucionalidade é a declaração de inconstitucionalidade em tese, independente de caso concreto, de lei ou ato normativo federal ou estadual, visando-se à invalidação da lei ou ato normativo.

Há cinco espécies de controle concentrado previstas na Constituição vigente: a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a); b) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º); d) a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102,I, a, in fine) e; e) a ação de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º).

5.2.2.1 A Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica

A ação direta de inconstitucionalidade genérica tem como escopo a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo editados após a vigência da Constituição Federal de 1988 e que ainda estejam em vigor. Visa a ADI a retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional. Isto se dá de forma automática, não havendo necessidade de resolução do Senado Federal.

Há duas espécies de ação direta de inconstitucionalidade: a) a que tem por propósito a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, este quando no exercício de competência equivalente à dos Estados-membros, face à Constituição Federal; b) a que tem por escopo a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal face às constituições estaduais. A primeira espécie tem como órgão competente para processar e julgar a ADI o STF, no segundo, o competente é o Tribunal de Justiça de cada Estado-membro.

Na primeira espécie de ADI estão sujeitos ao controle de constitucionalidade, além do rol elencado no art. 59. (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções) e tratados internacionais, que integram nosso ordenamento jurídico como leis ordinárias, todos os atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Entretanto, os atos estatais de efeitos concretos, bem como as Súmulas dos Tribunais, não são alcançados pela jurisdição constitucional concentrada. Também imunes à apreciação de constitucionalidade via ADI as normas constitucionais originárias.

O art. 102, I, p prevê a possibilidade de solicitação de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade, havendo, portanto, a possibilidade de concessão de liminar com efeito erga omnes e ex nunc, suspendendo a vigência da lei ou ato normativo argüido de inconstitucionalidade. O STF, porém, tem a prerrogativa de conceder a liminar com efeito ex tunc caso entenda necessário.

O STF, em sede de ADI, pode não retirar a lei ou ato normativo do ordenamento jurídico, mas apresentar interpretação conforme à Constituição. Esta interpretação conforme só será possível quando a norma apresentar vários significados, alguns compatíveis com as normas constitucionais e outros não. Para evitar a retirada da norma do ordenamento jurídico, o STF estabelece como deve ser interpretada a norma, não se tornando mais cabível outra interpretação. Tal interpretação poderá dar-se com redução de texto ou sem redução de texto.

A declaração de inconstitucionalidade, também, poderá dar-se no todo ou em parte, ou seja, todo o ato é considerado inconstitucional ou apenas partes dele.

Em homenagem ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, o Advogado-Geral da União é citado para defender o ato impugnado.

No que respeita à segunda espécie de ADI genérica, como já dito, cabe aos Tribunais de Justiça dos Estados-membros a competência para seu processamento e julgamento quando lei ou ato normativo estadual ou municipal afrontarem a constituição estadual. A CF 88 não estabelece um rol de legitimados para este caso, remetendo à lei estadual tal definição, sendo vedada pela CF 88 a atribuição de legitimação para agir a um único órgão.

Cumpre informar, ainda, que por falta de previsão constitucional é impossível o controle de constitucionalidade pelo método concentrado em vista de lei municipal ou distrital em exercício de competência municipal face à Constituição Federal. A única via possível é através do controle difuso.

5.2.2.2 A Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva distingue-se da ação direta de inconstitucionalidade genérica por ter finalidade jurídica e política e ter por objeto a apreciação da constitucionalidade unicamente de lei ou ato normativo estadual contrário aos princípios sensíveis da CF 88.

A regra da ordem constitucional é a não-intervenção, porém, em certos casos, explicitamente elencados na Constituição, é possível a intervenção. O art. 34. estabelece no inciso IV princípios sensíveis cuja violação autorizam a União a intervir nos Estados: forma republicana de governo, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública, direta e indireta, e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Somente o STF pode apreciar esse tipo de ação, cujo legitimado exclusivo é o Procurador-Geral da República, o qual, devido ao princípio da independência funcional do Ministério Público, não está obrigado a ajuizá-la.

Esta ação tem finalidade dupla, tanto jurídica quanto política, pois objetiva a declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação da intervenção federal no Estado-membro (finalidade política). Trata-se de um controle direto para fins concretos, o que inviabiliza a concessão de liminar.

A intervenção é ato privativo do Presidente da República. Porém só será ela decretada caso a declaração de inconstitucionalidade, com a conseqüente retirada do ordenamento jurídico da lei ou ato impugnado, seja insuficiente para o restabelecimento da normalidade. Percebe-se, portanto, a ocorrência de dois momentos distintos nesta ação, só ocorrendo o segundo se o primeiro for insuficiente para a normalização da situação.

5.2.2.3 A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão

A ação de inconstitucionalidade por omissão tem por escopo a efetividade dos comandos constitucionais que dependam de complementação infraconstitucional, as chamadas normas constitucionais de eficácia limitada, bem como as normas programáticas. Assim, é cabível a ação quando o poder público se abstém de cumprir um dever determinado pela Constituição.

Os legitimados a propor esta ação de inconstitucionalidade são os mesmos da ADI genérica (art. 103, I a IX), não sendo obrigatória a oitiva do Advogado- Geral da União, posto não haver ato impugnado a ser defendido. Entretanto, o Ministério Público sempre será chamado a manifestar-se.

A CF 88 prevê dois casos cabíveis: a) quando o relapso é algum órgão público administrativo; b) quando o relapso é o Poder Legislativo. No primeiro caso, o órgão administrativo é comunicado pelo STF de que tem trinta dias para tomar as providências necessárias. No segundo, a sentença prolatada não tem efeito mandamental, apenas declaratório. O Poder Legislativo é cientificado de que deve legislar sobre a matéria objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão, mas não é obrigado a isso, dado o princípio da separação dos poderes na estrutura republicana.

5.2.2.4 A Ação Declaratória de Constitucionalidade

A ação declaratória de constitucionalidade, inserta no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 3/93, é uma inovação no controle de constitucionalidade brasileiro. À semelhança da ADI genérica, o órgão competente para processá-la e julgá-la é o STF. Os legitimados a propô-la, sofreram recentemente profunda modificação através da EC 45/2004. Anteriormente, eram bem mais restritos que os legitimados na ADI (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados e Procurador-Geral da República). Com a EC 45/2004, o § 4º do art. 103. da CF 88 foi revogado e o caput e incisos do art. 103. passou designar os legitimados a propor tanto a ADI quanto a ADC (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional).

A principal finalidade da ADC é dirimir a insegurança jurídica suscitada por ações de inconstitucionalidade ajuizadas contra determinada lei ou ato normativo federal, ou seja, visa a preservar a ordem jurídica constitucional, afastando a incerteza acerca da validade de uma lei. Necessário que haja comprovada controvérsia judicial acerca da lei.

As decisões definitivas de mérito prolatadas pelo STF, quer pela procedência, quer pela improcedência do pedido, têm efeito ex tunc e erga omnes, além de efeito vinculante relativamente ao Poder Executivo e aos demais ógãos do Poder Judiciário.

5.2.2.5. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

A Constituição Federal de 1988, pródiga em inovações, criou, além dos controles constitucionais já vistos acima, uma nova ação constitucional cujo escopo é o controle concentrado de constitucionalidade de ato atentatório contra preceito fundamental expresso na Norma Ápice. Esta ação está prevista no art. 102, § 1º da CF 88, com a nova redação dada pela EC 03/93, que reza: "a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei."

Desta dicção pode-se extrair alguns pontos: a) trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, visto depender de lei que estabelecesse a forma pela qual seria ajuizada e como seria apreciada pelo STF; é importante anotar que a lei regulamentadora só entrou em vigor em 3 de dezembro de 1999, mais de onze anos após a promulgação da Constituição Federal; b) trata-se de uma ação autônoma que se enquadra no controle de constitucionalidade concentrado, já que o único competente para aprecia-la é o Supremo Tribunal Federal, não sendo, cabível seu manejo no controle difuso ou como matéria de defesa; c) seu objeto é restrito, não podendo ser utilizada para qualquer tipo de controle de constitucionalidade, mas unicamente o que diz respeito a descumprimento de preceito fundamental.

Obviamente fato de suprema importância é definir o que vem a ser preceito fundamental. André Ramos Tavares (1) afirma que os preceitos fundamentais e os princípios constitucionais são parcialmente sinônimos, havendo, porém, uma simetria imperfeita entre os dois. Diz o autor que

Há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como imprescindível, basilar ou inafastável. Por seu significado, pois, verifica-se que haverá uma coincidência com ponderável parcela dos princípios fundamentais (Tavares apud Zainaghi, 2003, p.4).

Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery, os preceitos fundamentais são os relativos ao estado democrático de direito, à soberania nacional, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, ao pluralismo político, aos direitos e garantias fundamentais, aos direitos sociais, à forma federativa do estado brasileiro, à separação e independência dos poderes e ao voto universal, secreto, direto e periódico (ZAINAGHI, 2003, p.5).

Observa-se que não há ainda uma unidade da doutrina no que respeita à definição do que é um preceito fundamental, o que, faz com que esta ação perca um pouco sua eficácia, visto que os julgadores podem interpretar que a violação ao preceito não seria caso de ADPF, mas de outro tipo de ação constitucional.

Como dito acima, a ADPF só foi regulamentada através da publicação da Lei 9.882, de 03 de dezembro de 1999, a qual estabeleceu não só os legitimados a proporem a ação, as hipóteses de incidência e o procedimento, mas também estabeleceu ter a ADPF um caráter subsidiário, a possibilidade de concessão de medida liminar, os efeitos da decisão, além da irrecorribilidade da decisão.

Os legitimados ativos são os mesmos co-legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, I a IX), que com a EC 45/2004 são os mesmos legitimados a propor ação declaratória de constitucionalidade. O rol de legitimados do Substitutivo do Deputado Prisco Viana ao Projeto de Lei nº 2.872, de 1977, porém, era mais extenso, pois incluía "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público" (art. 2º, II). O inciso, porém, foi vetado pelo Presidente da República.

Há três hipóteses de cabimento de argüição de preceito fundamental: a) para evitar lesão a preceito fundamental, resultado de ato do Poder Público; b) para reparar lesão a preceito fundamental, resultado de ato do Poder Público; c) quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Tais hipóteses de cabimento caracterizam que a ADPF pode ser manejada de forma preventiva (a) ou repressiva (b). Quanto à hipótese (c), está no STF a ADI nº 2231, de 27/06/2000, que questiona a constitucionalidade do art. 1º, I da Lei 9.882/99, sob o argumento de que somente a Constituição pode conferir competência originária ao STF. A Lei 9.882/99, ao estabelecer que o STF é competente para apreciar ADPF "quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo, federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" invadiu a competência da própria Constituição e indevidamente extrapolou sua competência, que era apenas para regular a forma de interposição e apreciação da ADPF. Até o presente momento a ADI 2231/2000 não foi julgada, o que tem causado a suspensão do julgamento dessas ações até a final decisão do Pretório Excelso.

A Lei 9.882/99 estabeleceu em seu art. 4º, § 1º a subsidiariedade da ADPF, pois não será ela admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Isto tem restringido ainda mais o alcance desta nova ação constitucional, pois várias têm sido as ADPF´s rejeitadas pelo STF sob o argumento de que outros meios poderiam ter sido utilizados para alcançar o objetivo proposto (2). Acerca disso, o Ministro Carlos Velloso lançou um alerta ao próprio Tribunal do qual é componente, a fim de evitar que a ADPF venha a tornar-se apenas uma quimera processual, sem nenhum efeito prático:

Praticamente, sempre existirá, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilização de ação ou recurso a fim de sanar lesão a preceito constitucional fundamental. Então, se o Supremo Tribunal Federal der interpretação literal, rigorosa, ao § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99, a argüição será, tal qual está ocorrendo com o mandato de injunção, posta de lado. (MOREIRA, 2003, p. 6).

A nova ação constitucional permite a concessão de medida liminar. A regra é que essa medida seja concedida pela maioria absoluta de seus membros, porém, há a possibilidade de o Ministro relator a conceder, ad referendum do plenário, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, no período do recesso.

O Ministério Público manifestar-se-á, obrigatoriamente, nas argüições que não for autor.

As decisões só serão tomadas caso estejam presentes à sessão pelo menos dois terços dos Ministros. Essas decisões terão eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público e serão comunicadas pelo Presidente do STF, para cumprimento imediato, às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática do ato impugnado, lavrando-se e publicando-se posteriormente o acórdão. Poderá, ainda, o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em argüição de descumprimento de preceito fundamental, ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado, ou outro momento que venha a ser fixado.

Finalmente, a lei estabelece que a decisão que julgar ação de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível e insusceptível de ação rescisória.

5.2.3. Controle de constitucionalidade repressivo pelo Poder Executivo

Há, ainda, uma outra forma de controle de constitucionalidade, o qual é exercido pelo Chefe do Poder Executivo. Trata-se de controle de constitucionalidade repressivo, constando da prerrogativa que tem o Chefe do Executivo de não cumprir uma lei ou ato normativo que entenda ilegal em homenagem ao princípio da legalidade. O Chefe do Poder Executivo pode determinar aos seus subordinados que deixem de aplicar a lei ou ato normativo que ele julgar inconstitucional visando à uniformização da ação administrativa.