Introdução
É de toda evidência que os combustíveis nos últimos meses encontram-se numa zona de instabilidade de grande proporção. A oscilação dos preços possui impactos na economia e atinge todas as áreas que se possa imaginar, pois a dependência que o comércio tem para com os combustíveis vai desde o transporte das mercadorias aos pequenos fretes.
Com a Administração Pública não é diferente. Talvez, uma das maiores despesas do Executivo, ao lado dos gastos com pessoal, seja a aquisição de combustíveis para fazer rodar a frota. Os serviços públicos que utilizam esse tipo de recurso vão desde o transporte escolar e de pacientes até a limpeza pública e coleta de lixo.
Toda vez que há uma alteração dos preços dos derivados de petróleo e das políticas que regulam esse mercado, há uma grande discussão na área dos contratos públicos, prejudicando a estabilidade do fornecimento regular dos combustíveis e, mais ao fundo, a continuidade dos serviços públicos.
O objetivo enfrentado aqui é demonstrar que há possibilidades de se aplicar a teoria da imprevisão em determinados casos concretos, no sentido de minimizar os prejuízos que derivam da instabilidade do mercado dos combustíveis.
bREVES APONTAMENTOS SOBRE O EQUILÍBRIO CONTRATUAL
Dentre os princípios que regem o sistema brasileiro de licitações, ocupa lugar de destaque o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual, em síntese, prima pela manutenção da relação entre os encargos do particular e a contrapartida da administração pública.
Não obstante, há disposição constitucional que consagra o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme transcreve-se:
Art. 37. Omissis
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.(Grifo nosso)
A legislação ordinária traz positivado o entendimento na lei 8.666/93:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
[…]
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[…]
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Celso Antônio Bandeira de Mello, acerca do tema, assim se posiciona:
Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe correspondera. A equação econômico-financeira é intangível. Vezes a basto têm os autores encarecido este aspecto. (Curso de direito administrativo, 8ª ed., pág. 393)
Marçal Justen Filho acerca do tema, escreve:
“A tutela ao equilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar precipuamente a própria administração. Se os particulares tivessem de arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis – mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer um infortúnio o acréscimo de encargos será arcado pela administração. Em vez de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a administração apenas responderá por eles se e quando efetivamente ocorrerem.” (comentários à lei de licitações e contratos administrativos, são paulo: dialética, 2005, p.542)
A respeito do equilíbrio econômico financeiro, Hely Lopes Meireles preconiza que:
não se pode deixar de reconhecer a necessidade do equilíbrio financeiro e da reciprocidade e equivalência nos direitos e obrigações das partes, devendo-se compensar a supremacia da Administração com as vantagens econômicas estabelecidas no contrato em favor do particular contratado. (Licitação e Contrato Administrativo, ed. RT, 4ª ed., São Paulo, 1979, p. 202)
Quanto ao contrato administrativo, resta evidente a possibilidade de sua alteração face ao aumento com valor imprevisível do preço do objeto contratado, ora o aumento inesperado independe da vontade das partes, afetando a justa remuneração pactuada no sinalagma.
Nesse sentido, conforme o acórdão que colacionamos na íntegra, o Tribunal de Contas do Estado do Paraná entendeu no ACÓRDÃO Nº 1426/10 - Tribunal Pleno, Relator Conselheiro HEINZ GEORG HERWIG:
A justificativa para a celebração desses aditivos residiria na necessidade de se buscar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos em razão do agravamento da situação do particular em virtude de posterior e imprevisível majoração dos seus encargos.
Pois bem. Tanto a Lei Federal nº 8.666/93 quanto a Lei Estadual nº 15.608/07 preveem a possibilidade de alteração dos valores dos contratos para o restabelecimento do seu equilíbrio econômico-financeiro, agravados por circunstâncias anormais e imprevisíveis, conforme se depreende das disposições contidas no artigo 65, parágrafos 5º e 6º e artigo 112, parágrafo 3º, incisos II e III, e parágrafo 9º, respectivamente.
Evidentemente que o desequilíbrio contratual, objeto da pretendida alteração, deverá ser demonstrado e comprovado em cada caso até porque a simples majoração tributária poderá não repercutir, diretamente, no preço final ajustado.
Logo, havendo o desequilíbrio, devidamente comprovado, há previsão legal para a recomposição da equação econômico-financeira original do contrato de modo a evitar a impossibilidade ou inviabilidade econômica para a sua execução.
Assim, acompanhando as instruções da 2ª Inspetoria de Controle Externo e da Diretoria de Contas Estaduais, bem como o parecer do Ministério Público junto a esta Corte, VOTO pela resposta da presente Consulta, em tese, no sentido de que é possível a celebração de aditivos contratuais para a recomposição da equação econômico-financeira original do contrato, desde que devidamente demonstrado e comprovado o seu descompasso. (Grifo Nosso)
Diante disso uma vez encontrada, pela Administração, a presença dos mínimos requisitos necessários ao reajuste, a partir do conhecimento do mérito é o caso de reequilibrar o contrato. O desafio reside, portanto, na comprovação do prejuízo, que demanda do contratado um bom conjunto probatório, contemplando notas fiscais da época da assinatura do contrato, notas fiscais atuais e uma planilha com o prejuízo concreto, independenmente da juntada dos atos oficiais da PETROBRÁS que determinam a alteração dos valores dos combutíveis que também são fonte de conhecimento da notoriedade do fato imprevisível ou, ainda que previsível, de consequências incalculáveis qunado da elaboração da proposta.
Conclusão
Ao final, conclui-se que (i) pode a Administração alterar o contrato se evidenciado prejuízo das partes, a fim de manter o seu equilíbrio econômico financeiro, com fulcro no art. 65, II, d) da Lei 8.666/93; (ii) antes de proceder a alteração, é necessária a melhor comprovação possível da situação imprevisível e desequilibrante, com planilhamento do valor novo e a constatação do prejuízo, o que pode ser feito pelos próprios servidores para aferir o real percentual de aumento ou, raramente, de diminuição; (iii) a alteração contratual deve ser procedida mediante elaboração de termo aditivo, assinado pelas partes e testemunhas, não por simples apostilamento; e (iv) deve ser amplamente justificada a eventual alteração, uma vez que precisa refletir as condições efetivas da proposta, bem como a compatibilidade com os preços praticados no mercado.
Tomadas as devidas e necessárias cautelas, a figura da alteração contratual para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos casos de contratos de fornecimento de combustível demonstra-se um eficaz instrumento de continuidade da prestação dos serviços públicos, apta a minimizar os prejuízos imprevisíveis e bem menos onerosa que a repetição do processo licitatório que ao final teria os mesmos resultados.
