RESUMO: A Globalização vem trazendo uma progressiva busca em dirimir os conflitos resultantes de seus contratos comerciais, de forma mais célere, imparcial e justa. Com isso, a Arbitragem vem se revelando como uma das formas mais eficientes para dirimir esses tipos de litígios. Na América Latina, este método alternativo de disputa tem demonstrado crescimento exponencial tanto na República Federativa do Brasil quanto na República Argentina.
Entretanto, as significativas diferenças na legislação arbitral, vigente nos dois países, podem ensejar na não homologação de sentença arbitral estrangeira, por seus respectivos Tribunais. Diante disso, o presente trabalho tem por objeto o estudo das diferenças substanciais entre os institutos arbitrais vigentes no Brasil, através da Lei Ordinária 9.307 de 1996, e na Argentina, através do Código Civil Y Comercial de La Nacion, Ley 26.994 de 2014. Por meio do direto comparado e das jurisprudências consolidadas, buscaremos elucidar as principais nuanças encontradas entre os ordenamentos jurídicos dois países.
Utilizando a base normativa elencada, anteriormente, traremos também aspectos relevantes encontrados nos princípios do Direito Privado Internacional, com o intuito de determinar as modificações nos ordenamentos jurídicos, alvos do nosso estudo, objetivando desta forma traçar os passos capazes de ofertar maior manutenção da segurança jurídica, necessária ao bom desenvolvimento da arbitragem.
INTRODUÇÃO
Quantificar a vasta diversidade cultural existente no mundo é pretensão impossível de ser realizada, pois se trata de um abundante conjunto de elementos que tangem as relações sociais. Cada uma com princípios próprios e de natureza singular, muitas vezes naturais da unificação de culturas anteriores, constituídas pela necessidade de sobrevivência ou pela necessidade do homem de viver em sociedade, tendo, em comum, a constituição de normas para o convívio social.
Os princípios efetivos em diversas dessas culturas resultam em contornos de similaridade nas suas várias concepções, por conseguinte, possibilitando o intercâmbio de conhecimentos, bases legais para a criação de novas legislações e perspectiva de corroboração de sentenças, tanto arbitrais como estatais, desde que, não ultrapassem os limites da ordem pública convencionados emde cada nação.
A aspiração do presente trabalho em clarificar as possibilidades de indeferimento na homologação de sentença arbitral entre Brasil e Argentina, tem base na perquirição bibliográfica e jurisprudencial, dispondo, de forma descritiva e comparativa, as informações recolhidas, abrangendo desde as preeminentes normas concernentes aos ordenamentos jurídicos estudados, quanto a julgados proferidos por ambos os governos.
Através do exposto, se instaura o rastreio através destas culturas tão próximas e tão dispares, no intuído de alcançar o entendimento sobre quais os principais fatores que podem ensejar na possibilidade de rejeição à homologação de uma sentença proferida no estrangeiro.
Conceito de Arbitragem
Um método de resolução de litígios tão antigo quanto a relação comercial entre nações é a arbitragem. Esta é a maneira mais descomplicada de resumir a concepção histórica do conceito de arbitragem, visto que, antes mesmos de tribunais estatais serem constituídos o conceito do árbitro, do julgador, juiz ou figura imparcial já havia sido consolidado entre a maioria dos povos antigos.
Atravessando séculos de história, transformações e evoluções nas mais numerosas esferas que contribuíram para a formação das nações, tecnologia, conceitos, comércio, ética, entre outros; temos, durante todos estes períodos da história, a presença de relações conflituosas as quais que foram, e são até os nossos dias, dirimidas, além das formas estatais, por vias alternativas, como é o caso da arbitragem.
Entretanto, com uma perspectiva, com uma visão mais objetiva sobre o eixo Brasil e Argentina, e considerando as recentes decisões dos de seus Tribunais Superiores, conceitua-se arbitragem como “Meio alternativo de resolução de conflitos voluntários, análogo à jurisdição estatal, autônomo em relação à vontade das partes e limitado pela ordem pública”.
Analisando essa concepção, poderemos identificar a manutenção do sustentáculo dos princípios internacionais da arbitragem, que a doutrina classica relaciona como: Principio da Voluntariedade, Principio da Autonomia das Partes e Principio da Equivalência Jurisdicional (“extrajucial”). Todavia, há de se considerar tais princípios como basilares, e não limitadores da arbitragem, pois esse método alternativo de composição de conflitos apresentará inúmeros princípios e características que podem ter variações conforme as influências culturais, sociais e econômicas de cada nação.
Tendo em vista todo o exposto, pode-se afirmar que o conceito de arbitragem tem característica mutatis mutandis, evoluindo conforme as necessidades sociais e comercias humanas. Entretanto, conduzirá consigo bases estruturais que a identificam como método extrajurisdicional.
As limitações do Princípio da Autonomia de Vontade baseado no Princípio da Ordem Pública
Considerando nossa breve conceituação como base para um entendimento preliminar sobre a arbitragem, podemos trazer, doravante a sua contextualização, os principais princípios que norteiam sua aplicação no Direito. Com o objetivo de produzir, distante é nossa pretensão de conceituar os princípios basilares do Direito, mas, tão somente, utilizar estes fundamentos produzindo uma diretriz reflexiva a respeito das principais interpretações consolidadas sobre o tema. Desta forma, pretendemos elencar, de maneira bem sintética, os mais significativos princípios, relativos a eventualidade de recusa a homologação de sentença estrangeira, presente na Arbitragem: o Princípio da Autonomia da Vontade cerceado pelo Princípio da Ordem Pública.
O vislumbre do Direito tende a encontrar suas bases através da noção de liberdade subjetiva, motivo pela qual o Princípio da Autonomia de Vontade surge no ordenamento como uma forma infindável de expressão da liberdade e igualdade entre as partes em um Contrato. Essa visão sobre o tema, em consonância com o que nos diz Silvio Rodrigues,
“O Princípio da Autonomia da Vontade consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam as regras impostas pela lei e que seus fins coincidam como o interesse geral, ou não o contradigam.”[1]
Compreendendo, com isso, que a Autonomia da Vontade é o princípio que nos concede a liberdade em contratar ou não, decidir a quem contratar, ampla autonomia na criação do contrato, podendo, as partes, definir o conteúdo do pacto, seus interesses e as formas de dirimir eventuais litígios resultantes dessa relação jurídica.
Nesse propósito, atentamos que as relações contratuais tem perdido, cada vez mais, seu teor individualista e vem tornando sua concepção voltada ao interesse coletivo. Essas transformações são, na maior parte das vezes, fruto das constantes desarmonias com o Princípio da Ordem Pública, que atua como um limitador destes excessos individualistas. No tocante que trata o nosso estudo temos as palavras de Victor Eduardo Rios Gonçalves,
“A autonomia da vontade nada mais é do que a liberdade das partes para negociar, celebrando contratos, nominados ou inominados, sem qualquer intervenção governamental. Essa autonomia, porém, não é absoluta, esbarrando nos limites da ordem pública, uma vez que não se pode conferir às partes liberdade para confrontarem o Estado de Direito. Além disso, é necessário que se respeitem a moral e os bons costumes.”[2]
Valendo-se do que acabamos de verificar, cabe desenredar neste momento o Princípio da Ordem Pública, trazendo à tona uma das questões mais labirínticas atualmente em discussão nos mais diversos ramos do Direito, principalmente, através da sua fragmentação interpretativa o mesmo tende a se expandir, de forma substancial, em alguns ramos, de suma importância, na interpretação e fundamentação da homologação de sentença estrangeira.
Para vislumbrarmos melhor o Princípio da Ordem Pública, iniciaremos nossa exposição através do Princípio do Devido Processo Legal, com fonte constitucional e base elementar de toda estrutura jurídica de um Estado Democrático de Direito, onde o mesmo assegura a todos a prerrogativa de um processo com todas as etapas e demais garantias previstas em lei[3]; em seguida, dispomos, não menos importante, o Princípio da Ampla Defesa, também chamado de Contraditório, onde se estabelece sua atuação como um instrumento de equilíbrio, tendo em vista que, para a aplicação de qualquer sanção, é necessário que se tenha assegurado o contraditório e a ampla defesa, compreendendo todas as contestações e meios de prova que estejam à disposição para a salvaguarda dos seus interesses jurídicos.[4][5]
Continuando em nossa empreitada para a conceituação do Princípio da Ordem Pública, podemos destacar agora o Princípio da Igualdade, observando que o mesmo vem se moldando através dos tempos, acompanhando a evolução da sociedade e do pensamento jurídico, não sendo capaz a absoluta igualdade jurídica, ainda assim, eliminar a desproporção econômica; consequentemente, do primitivo conceito de igualdade formal, onde a lei não podia estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos, pleiteou-se a transição à igualdade material. E, atualmente, na essência positiva da isonomia, oferece-se iguais oportunidades para todos, salientando o conceito realista que proclama a igualdade proporcional, significando, em síntese, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais na proporção da sua desigualdade, exatamente para que, suprimidas as diferenças, se atinja a igualdade substancial.
Em tempo, o Princípio da Igualdade busca, nada mais que evitar a imposição da parte economicamente mais poderosa, transfigurando o devido processo legal em algo simulado e imperfeito, causando, com isso, nulidade tácita em qualquer ramo de processo, seja nacional, estrangeiro ou nos casos de homologação.[6]
Trilhando mais alguns passos em busca do entendimento, nos deparamos com o Princípio da Motivação das Decisões Judiciais, também de substancial relevância em nosso estudo, este versa que toda a decisão prolatada por um julgador deve estar fundamentada. O que objetivamos afirmar com isso é que tanto o Juiz quanto o Árbitro tem a obrigação de justificar o motivo que o levou a adotar um posicionamento em detrimento à outro, de fundamentar sua decisão, explicando como chegou a ela, preferencialmente, demonstrando qual foi o raciocínio percorrido para tal. No caso da sentença arbitral, por produzir os mesmos efeitos legais da sentença proferida pelo juízo estatal, a mesma tem como necessidade obrigatória de fundamentação notória sobre a análise das questões de fato e de direito, mencionando, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade.[7]
Por fim, depois de tudo o que vimos anteriormente, podemos nos ater especificamente sobre o Princípio da Ordem Pública, um dos mais significativos, tanto no âmbito nacional quanto internacionalmente, pois é através dele, e da vastidão de conceitos vinculados a ele, que o ordenamento jurídico de cada nação, na maioria das vezes, se alicerça para reconhecer ou não os atos sentenciais praticados no exterior, sejam eles arbitrais ou estatais.
O Princípio da Ordem Pública tem características extremamente subjetivas e moldáveis ao momento histórico, sócio-político e cultural enfrentado pela sociedade, procedendo como, segundo Guilherme Penalva Santos, “um mecanismo através do qual se visa preservar alguns valores fundamentais de uma dada sociedade”[8], já, para outros autores, como Jacob Dolinger, “a principal característica da ordem pública é justamente a sua indefinição”[9], desta forma, traremos à tona as palavras de Luiz Olavo Batista que considera, “Mas nem por indefinível o conceito está fora de nossa compreensão. O que é importante é buscar suas características e finalidade, pois daí decorre sua compreensão.”[10].
Desta forma, podemos crer que a Ordem Pública é um dos mais conhecidos limites à aplicação das sentenças estrangeiras, constando na Legislação Internacional Privada da maioria dos países, atuando para impedir que uma norma ou sentença estrangeira tenha legitimidade em uma jurisdição sem a devida equiparação legal, em consonância com a Ordem pública do país onde a mesma será executada.
Cabe, ainda, exaltar que a Ordem Pública é um agente externo às normas jurídicas do Estado, sendo assim, não devemos descuidar da sua diferenciação das leis cogentes estatais. O que pretendo demostrar com isso é que sua natureza filosófica, moral e flexível tem o papel de nortear determinadas decisões do Estado, sendo por vezes mais célere que a positivação de novas Leis, motivo pelo qual se tornou tão indispensável em tantos casos significativos, principalmente quando surgem questões ainda não definidas no ordenamento jurídico.
Contemplamos, portanto, que, em todos os âmbitos do Direito, tanto interno, quanto externo, os princípios que vimos aqui se propagam e se materializam em numerosas legislações pertinentes ao nosso estudo e, desta forma, podemos perfazer que constantemente iremos nos defrontar com o Princípio da Autonomia da Vontade sendo limitado pelo Princípio da Ordem Pública, nos casos em que não haja outras formas legais ou jurisprudenciais competentes para preservar os bons costumes da nação.
As diferenças legislativas que podem gerar anulação de sentença Arbitral.
Diante de todo o exposto, da conceituação elencada, podemos dars continuidade ao nosso trabalho, agora com uma abordagem mais contundente sobre a confrontação determinada e imparcial a respeito das recusas pertinentes à homologação de sentenças estrangeiras no Brasil, no que compete estritamente às lides entre Brasil e Argentina. Aspirando lograr, para isso, uma comparação fundamentada e ponderada de precedentes dispostos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) do Brasil, analisaremosque, através dos atos de homologação (SEC – Sentença Estrangeira Contestada), onde sucede delimitação através dos limites da ordem pública e soberania nacional, incidindo para a vigência de sentenças argentinas alienígenas em nosso ordenamento. (SEC – Sentença Estrangeira Constestda., e decisões de ambos os países.
Antes de assinalarmos as desigualdades entres os ordenamentos brasileiro e argentino, faz-se necessárias algumas congruências entre os mesmos. Ambos os países passaram por recentes e consideráveis transições em suas legislaçõe: na Argentina houve ampla reforma no Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), tratando da Arbitragem em seu Capitulo 29 (Art. 1649 à 1665), enquanto no Brasil, houve a reestruturaçãoa do Código de Processo Civil, que estimulou o uso da arbitragem (Art. 3º, § 3 da Lei 13.105/2015), além disso, sofrendo, por consequguinte, uma reforma na Lei de Arbitragem (LBA) por intermédio da Lei 13.129, também igualmente de 2015. Cabe ressaltar, ainda, que ambos os ordenamentos sofreram influência de normas internacionais como UNCITRAL, Convenção de Nova York, Convenção do Panamá entre outros, podendo assim alicerçaralicerçando com isso uma boa estrutura arbitral.
Nada obstante, podemos enumerar conjuntamente algumas peculiaridades que, em muito, diferenciam as legislações.Todavia, há algumas peculiaridades que diferem, em muitos, as legislações. Na Argentina, cada uma das vinte e três províncias detém seu próprio Código Processual Civil, pois a “União” não possui competência para legislar sobre a matéria de forma nacional, entretanto esses devem ater-se sempre aos princípios e normas do preestabelecidos no CPCCNCCyC. Além disso, pode-se observar que, mesmo com pontos semelhantes, tanto a República do Brasil quanto República Argentina, possuem uma sociologia própria, tardando assim em uma conceito singularizado sobre os limites da ordem pública. Abaixo trataremos sobre as incoerências que podem levar à anulação de sentença arbitral.:
O Direito comparado nos traz a possibilidade de identificar os possíveis paradoxos entre as legislações. Iniciando a analise pelos artigos inicias de ambos os ordenamento arbitrais observa-se, prima facie, um possível conflito, pois o Brasil limita o uso da arbitragem, especificamente, a direito patrimoniais disponíveis, enquanto o Artigo 1.649 do CCyC traz uma zona limítrofe, que poderá ter vasta amplitude ou delimitação excessiva, já que foi cunhada nos limites da ordem pública. Refletindo com amplitude sobre as normas argentinas, vemos que há possibilidade em estabelecer arbitragem sobre direitos transacionáveis derivados do Direito do Trabalho, o que no Brasil seria considerado uma afronta à soberania nacional, pois, como decidiu a 3ª Turma do Superior Tribunal do Trabalho, no processo n° 248400-4.2009.5.02.0203, à arbitragem não podem ser aplicadas as normas advindas de relações trabalhistas. Por outro lado, observando uma visão restritiva quanto ao uso do método, teremos uma utilização por parte da sociedade, pois toda decisão seria apreciada pelo judiciário eliminando, assim, a celeridade, segurança jurídica e autonomia das partes, ou seja, os basilares do direito arbitralas bases da arbitragem.
Progredindo nossa análise, exploraremos o estudo do Art. 1655 do CCyC, que pode ser tratado em dois momentos: o primeiro disserta sobre o uso das Ações Cautelares, externando que sua apreciação pode ser levada a juízo em fase preliminar da arbitragem. Esse entendimentos destoam tanto do Principio do Kompentz-Kompentz, quanto do posicionamento brasileiro, pois, ambos consideram que, depois de instaurado o juízo arbitral, somente o mesmo apreciará qualquer medida relativa à lide. O STJ matém esse posicionamento, como pode ser observado no informativo n° 0522, este tratando de um conflito de competência entre o estado e juízo arbitral, afastou a interferência estatal em favor do principio da autonomia das partes e da própria arbitragem. Em um segundo momento, o artigo em tela disserta a possibilidade de a sentença arbitral ser levada ao judiciário quando houver violação a direito constitucional. Veja que esse entendimento pode trazer vicio ao processo arbitral e novo conflito de competência, conforme o informativo n° 0499 do STJ, pois, ao consagrar o tribunal arbitral as partes agem de livre vontade e vinculam seu direito ao que será decidido pelo arbitro, a possível argumentaçãor dessa decisão perante umo Tribunal Argentino, alegando direito constitucional, nada mais é do que litigância de má-fé.
Outro ponto que podemos observar é o uso da Arbitragem obrigatória no ordenamento Argentino. Em toda disposição do CCyC não é possível observar qualquer vedação a esse instrumento, todavia, também não há sua regulação. Entretanto, leis especiais ou códigos processuais provinciais podem conter tal disposição e, portanto, imputado às partes o direito à arbitragem. Essa disposição contraria, em muito, o posicionamento do STJ, que no Recurso Especial 1.636.102/SP consagrou a voluntariedade como principio arqueológico do direito arbitral. Portanto, estaria a mesma eivada de vicio processual, o que figurará nulidade do procedimento, seja pela restrição a voluntariedade ou até mesmo pelo falta de formalidade, pois, recusando a parte a consagrar a arbitragem e não assinando seu contrato ou termo, estaremos diante de um vicio formal, conforme deflagrado da SEC 866 do STJ.
