1.INTRODUÇÃO
O escopo do presente trabalho é discutir matéria objeto de debate em sede de jurisdição constitucional. Dessa forma, versa sobre o exercício do direito de greve por servidores públicos, bem como acerca dos limites para a efetivação de tal direito, lastreando-se no que assevera o art. 37, VII da Carta Magna.
Sabe-se que em virtude de se seguir o regime jurídico de direito público, o exercício do direito de greve por servidores públicos é de certo modo mitigado, não se identificando totalmente com o direito de greve amplo previsto para trabalhadores particulares.
Outrossim, o direito de greve inserto no art. 37, VII da Constituição da República Federativa do Brasil ainda não foi regulamentado, sendo que tal omissão legislativa precisou ser colmatada pelo Poder Judiciário, por meio da análise de um Mandado de Injunção 712, Remédio Constitucional estabelecido no art. 5º, LXXI da Lei Maior e que passou a ter contornos diversos a partir de então.
Nesse diapasão, fincadas estas premissas iniciais acerca do direito de greve no setor público, para sistematizar nossos estudos, necessário se faz pontuar, em sequência, os itens a serem abordados na parte específica deste trabalho, quais sejam: 1) Breve escorço histórico do direito de greve no setor público; 2) Diferença entre serviços essências e greve dos servidores públicos; 3) Greve dos militares; 4) Eficácia e aplicabilidade das normas; 5) Elementos do Mandado de Injunção; 6) Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as especificidades do MI 712 e seus efeitos na Greve no Setor Público; 7) Conclusões; sem mais delongas, passar-se-á abordagem dos subtemas.
2. BREVE ESCORÇO HISTÓRICO DO DIREITO DE GREVE NO SETOR PÚBLICO
Hodiernamente, o direito de greve figura como um dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 mais invocados e debatidos em nosso País, notadamente diante do contexto vivenciado hodiernamente e do quadro de corrupção sistêmica instalado na Administração Pública em todo o Brasil. Ocorre que, em que pese tal garantia ser amplamente tratada e estudada pela comunidade jurídica, por movimentos sociais, por grandes doutrinadores etc., quando se fala em exercício da greve no setor público, transcende uma notória lacuna em sua compreensão, mormente porquanto variados aspectos do direito de greve são pouco aprofundados por juristas.
Muito desse déficit no aprofundamento da matéria, deve-se, vale ressaltar, à criminalização do instituto, mormente quando os efeitos do exercício do direito de greve criminalizado são mais severos quando se trata de serviços públicos, sendo notório que ainda subsistem antigos ranços da Lei de Segurança Nacional (Decreto-Lei n° 431/38), que, segundo Gustavo Felipe Barbosa Garcia “tipificava como crime o incitamento de servidor público à greve, o induzimento de empregados à paralisação coletiva dos trabalhos e a suspensão coletiva do trabalho por servidores públicos em desrespeito à lei”[1].
Ulteriormente, no ano de 1964, através da regulamentação do art. 158 da Constituição Federal de 1946, reconheceu-se o direito ao exercício da greve através da Lei n° 4.330. Todavia, os funcionários e servidores públicos, à época, não possuíam tal garantia, vez que o art. 4° da Lei supracitada, vedava o exercício de tal direito por essa classe trabalhadora.[2]
Doravante, a Constituição Federal de 1967, posteriormente alterada pela Emenda 01/69, no seu Título III, proibia a greve nos serviços públicos e atividades essenciais[3] - logo, vedando, consequentemente, o exercício do direito de greve para os agentes públicos -, trazendo a criminalização do instituto como paradigma. Segundo Maurício Godinho Delgado, nesse período, a situação se agravou por conta do caráter autoritário do regime político, com o Ato institucional 5, de dezembro de 1968, inviabilizando qualquer tentativa de paralisação trabalhista na sociedade brasileira.[4]
Pressupostos estes seguidos pelo Decreto-Lei n° 1.632, de 04 de agosto de 1978, que rezava em seu art. 3° e incisos, o seguinte:
Art. 3, caput: Sem prejuízo das sanções penais cabíveis, o empregado que participar de greve em serviço público ou atividade essencial referida no art. 1° incorrerá em falta grave, sujeitando-se à seguintes penalidades, aplicáveis individual ou coletivamente, dentro do prazo de 30 (trinta) dias do reconhecimento do fato, independente de inquérito.
I – Advertência;
II – Suspensão até 30 (trinta) dias;
III – Rescisão do Contrato de trabalho, com demissão por justa causa;
Note-se que fatos como estes, acabaram por criar arquétipos equivocados acerca do direito de greve no setor público, o que acabou se perpetuando, sendo mitigados ao longo do tempo.
Alguns marcos contribuíram para mudança destes paradigmas, cabendo citar, nesse contexto, a vontade coletiva em obter mudanças, uma maior liberdade individual e garantia de direitos sociais, que acabaram por ser resguardados pela nova ordem jurídica na década de 1980.
Nessa ordem de ideias, afirmou-se os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7°, da CRFB/1988), elevando-os ao posto de garantias fundamentais, cuja aplicação, em tese, dever-se-ia se dar de maneira imediata (§ 1º, do art. 5° da Lei Maior hodierna)[5]. Com tais direitos a Carta Magna de 1988 trouxe consigo a greve, diferenciando-a - como não poderia deixar de ser -, no setor público e no setor privado. Ocorre que alguns desses direitos fundamentais dos trabalhadores não possuem aplicabilidade imediata, uma vez que, como no exemplo da greve, necessitam de normas regulamentadoras, tema que voltaremos a tratar no tópico 4.
Com efeito, mister enfatizar que o regime do exercício do direito fundamental à greve no setor público é diferenciado no que toca à efetivação do direito no setor privado. No aspecto público, o direito de greve caminha, inexoravelmente, com regras e princípios (normas)[6] que regem o direito público, necessitando-se se compatibilizar com o regime jurídico que contempla a supremacia do interesse público em face do privado, o princípio da continuidade dos serviços públicos, o rol de princípios elencados no caput do art. 37 da Carta Magna[7], entre outras peculiaridades do regime jurídico de direito público.
Esses são alguns dos motivos para tratarmos acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, exarado no julgamento do Mandado de Injunção n. 712/PA, relatado pelo grande Ministro Eros Grau[8], o qual, delineia de maneira bastante aclaradora as peculiaridades advindas do exercício deste direito no setor público. Matéria esta que abordaremos em momento oportuno.
3. DAS DIFERENÇAS ENTRE SERVIÇOS ESSENCIAIS E DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS.
Cumpre inicialmente enfatizar que serviços ou atividades essenciais não se confundem com o direito de greve do servidor público, uma vez que, aquelas não estão necessariamente ligadas ao serviço público em sentido amplo, nos seus diversos desdobramentos, e estes – serviços públicos exercidos por servidores públicos, ou por que lhe façam às vezes -, figuram como serviços essenciais, até porque são obrigatórios para a movimentação da máquina pública.
Consoante supracitado, esse é mais um equívoco decorrente do contexto histórico enfatizado, mormente pela positivação do Decreto-Lei 1.632/78, que tratava os institutos como similares.
Não obstante, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, deu tratamento distintos aos institutos, inclusive, destacando, no art. 9,
Destarte, vislumbrando-se a diferença entre atividades e serviços essenciais, regulamentados pela Lei supradita – aplicável, apenas, ao setor privado à época – dos trabalhadores regidos pelo regime jurídico único.
A ratio da sistematização diferenciada e da não possibilidade do exercício irrestrito e sem limitações do direito de greve nos serviços e atividades essenciais, também decorre do princípio da continuidade dos serviços públicos, fato é que além do rol desses serviços e atividades ser taxativo, o Poder Público deve assegurar a continuidade na prestação desses serviços, caso os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores não garantam, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades da comunidade, que coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança.[9]
4. DA VEDAÇÃO AO DIREITO DE GREVE AOS MILITARES
No que toca ao direito de greve dos militares, existe uma vedação absoluta, tanto no texto original da Constituição Federal de 1988, quanto na redação dada pela Emenda Constitucional n° 18/98.
Na disposição nuclear, a Lei Maior preconizava a proibição no capítulo destinado à Administração Pública, especificamente no art. 42, § 5°, que assim dispunha: “Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve”. Num momento ulterior, quando da reforma administrativa ocorrida em 1998, a disposição passou a ser disposta no Título V (Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas), Capítulo II (Das Forças Armadas), especificamente no art. 142, 3°, inciso IV, dispondo algo idêntico ao que previa o agora antigo art. 42 do texto original. Vale ressaltar que o atual art. 42 da Carta Magna (com redação dada pela Emenda Constitucional n° 18/98), faz remissão expressa ao art. 142 supracitado, objetivando espancar quaisquer interpretações equivocadas acerca da matéria.
Essa sistematização é importante para percebermos a ratio da vedação ora pautada. Logicamente devemos ter como premissa que esta foi uma opção do Poder Constituinte Originário, tendo em vista a relevância extrema dos serviços prestados por estes servidores. Ou seja, no caso dos militares e das forças armadas, transcende que a ideia que justifica a exclusão dessa classe trabalhadora caminha no sentido de que tais serviços jamais podem sofrer a mínima violação da continuidade, uma vez que envolvem tanto a defesa da soberania do Estado brasileiro e da defesa das fronteiras, quanto a manutenção da ordem interna.
Note-se – repise-se – que pela sistematização da Lei Maior, a disposição encontra-se no Título reservado ao tratamento de matérias “Da Defesa do Estado e Das Instituições Democráticas”, abarcando o tratamento de questões acerca do Estado de Defesa e do Estado de Sítio (Título V, Capítulo I); Das forças Armadas (Título V, Capítulo II); e, Da Segurança Pública. Logo, ratifique-se que a razão de ser da vedação, encontra respaldo na defesa da soberania do Estado (em sentido amplo), e da manutenção da ordem interna – leia-se – segurança pública. Seguindo, assim, orientação da própria OIT, que não inclui na vedação os integrantes das atividades de apoio militar e as polícias civis.
5.EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS QUE TRATAM DO DIREITO DE GREVE
Para adentrar na fase posterior, que será acerca da análise dos elementos e evolução no Supremo Tribunal Federal do Mandado de Injunção, realizaremos uma reflexão sobre a eficácia das normas constitucionais. Tema bastante relevante para sabermos o grau de aplicabilidade no art. 37, inciso VII da Constituição Federal, que prevê o direito de greve para os servidores públicos.
Convém salientar, nesse liame, que parte da doutrina, por todos Michel Temer, classifica as normas constitucionais em autoaplicáveis e não autoaplicáveis. Aqui, seguindo a linha do grande Professor José Afonso da Silva, far-se-á a diferenciação levando em consideração que todas as normas constitucionais são autoaplicáveis, vez que estas são revestidas de eficácia jurídica, ou, em outras palavras, todas as normas constitucionais possuem capacidade, estão aptas a produzir efeitos no mundo jurídico, seja em maior ou menor grau.
Desta forma, José Afonso da Silva[10], em suma síntese, classifica as normas constitucionais em: i) Normas de eficácia plena, que são as que geram sua plenitude de efeitos, independente de complementação pelo constituinte derivado, em outras palavras, estas normas são autoaplicáveis em seu grau máximo, de maneira integral, direta e imediata (constituinte derivado, para integralizar a aplicação da normas. Notório que esse tipo de norma é o que nos interessa, uma vez que o art. 37, inciso VII, prescreve que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica
6.ELEMENTOS DO MANDADO DE INJUÇÃO
Sistematizando o quanto apontado acima, temos que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, preconiza em seu art. 5º, inciso LXXI o seguinte: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Destarte, o Mandado de Injunção tem por escopo viabilizar, diante de falta de norma infraconstitucional, o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Em outras palavras, esse remédio constitucional objetiva dar eficácia plena às normas não regulamentadas que tratam acerca das liberdades e dos direitos constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Deveras, transcende que o art. 5, inciso LXXI da CRFB institui evidente nexo de causalidade entre a falta de lei e o exercício de direito, objetivando tutelar o direito subjetivo, constituindo mecanismo que permite a fiscalização concreta da inconstitucionalidade por omissão. Notoriamente tratamos aqui do controle incidental ou norte-americano de constitucionalidade, cuja finalidade é atacar indiretamente a lei ou ato normativo inconstitucional, que tenha lesionado direito subjetivos.
Com efeito, o Mandado de Injunção não se presta a obter norma regulamentadora, uma vez que tal objeto foi reservado pela Lei Maior de 1988 à Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO)[11]. Ao revés, o objeto do Mandado de Injunção é assegurar o gozo do direito independentemente de normas regulamentadoras.
É o que veremos a seguir, ao tratarmos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e sua evolução, bem como das especificidades do MI 712, que assegurou o gozo (exercício) do direito de greve aos servidores públicos.
7. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AS ESPECIFICIDADES DO MANDADO DE INJUNÇÃO 712 E SEUS EFEITOS
O instrumento tratado no item anterior, em sua história, desde a Constituição Cidadã de 1988, teve vários aspectos e abrangências, não raramente desconexo com o que é almejado pela norma constitucional. A diversidade de alcances dispostos pelo Supremo Tribunal Federal ao mandado de injunção tem ligação direta no entendimento do instituto, e, assim, sobre os conceitos e pressupostos que estão ao seu redor.
Para fins deste trabalho, traçaremos essa evolução na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de acordo com a classificação realizada por Dirley da Cunha Junior[12], a começar do julgamento do Mandado de Injunção nº 107-3/DF, de relatoria do Ministro Moreira Alves[13], que apresenta uma posição não-concretista. Esse julgamento foi um dos grandes marcos do instrumento denominado Mandado de Injunção, uma vez que, decidiu-se acerca da própria auto-executoriedade da norma constitucional que instituiu o Mandado de Injunção (art. 5°, inciso LXXI, da CF).
Neste caso concreto, considerou-se que o MI tinha por objeto uma decisão declaratória, pelo Poder Judiciário, da ocorrência de inconstitucionalidade por omissão, tendo ainda como finalidade comunicar ao Poder, órgão, entidade ou autoridade em mora para que adote as providências necessárias a integração do ordenamento jurídico, equiparando o presente writ à ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), já citada nesse estudo.
Assim, fixada a natureza desse mandado – diga-se, declaratória -, é ele, no âmbito da competência desta Corte - que está devidamente definida pelo art.102, I, 'q' da CRFB -, auto-executável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que couber.[14]
Com esse entendimento, definiu-se que o Mandado de Injunção seria regulamentado, no que coubesse, pelas Leis tocantes ao Mandado de Segurança – a atual 12.016/09 – e que tal instrumento teria natureza jurídica meramente declaratória, o que deu azo para severas críticas da doutrina pátria, uma vez que tal decisão esvaziaria a finalidade constitucional do Mandado de Injunção, equiparando-o à ADO, tornando-o medida inócua.
Num momento posterior, teremos a teoria concretista intermediária, levada a cabo, usando o posicionamento do professor Dirley Junior, pelo MI 283-5, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence [15], impetrado com fundamento no art. 8°, § 3° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)[16].
Verifique-se que até o presente momento não se outorgava prazo para que o legislador cumprisse o desiderato do mandamus e editasse a norma pendente para integração da ordem jurídica. Acertou-se, por consequência das críticas supracitadas, que, ainda que o autor tenha formulado pedido de natureza constitutiva ou de natureza condenatória (que no entender do Supremo Tribunal Federal seria impossível), nele está contido o pedido, de atendimento possível, de declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que a supra.
Com efeito, a Corte Suprema brasileira decidiu que constatada a mora legislativa, dever-se-ia assinalar um prazo razoável para a purgação da referida mora e edição da norma regulamentadora, sendo que, em caso de permanência da mora legislativa, seria assegurado ao impetrante do Mandado de Injunção o título jurídico para obter do Poder Público a reparação por perdas e danos, nos termos do direito comum ordinário.
Note-se, em que pese o avanço da decisão, que a tutela específica do direito requerido (reparação de natureza econômica aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5) não foi atendida.
Doravante, num terceiro momento, temos a teoria concretista direta individual, que pode ser retratada pelo Mandado de Injunção 721, relatado pelo Ministro Marco Aurélio[17], que tratou acerca da previsão contida no § 4°, do art. 40 da Lei Maior[18].
Em suma síntese, neste Mandado de Injunção, o Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido do impetrante assegurando-lhe o seguinte: a) exercício imediato do direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4° da Carta Magna; b) reconhecimento da natureza mandamental e não meramente declaratória do instrumento ora pautado; c) viabilização do direito pleiteado; d) aplicação parcial da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (que Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências), aplicável aos trabalhadores em geral.
Mister se faz salientar que, de acordo com esse julgado – que sintetiza de forma peculiar a teoria concretista direta individual – a decisão exarada apenas gerará efeitos inter partes não extrapolando a esfera da lide ali discutida. Fato é que em sessão plenária do dia 15.04.2009, consoante assevera o Professor Dirley Junior[19], o Plenário do Supremo reconheceu parcialmente a ordem em diversos outros Mandados de Injunção, garantindo-lhes a tutela dos direitos, como fizera no MI 721.
Na quarta, derradeira e hodierna fase da jurisprudência do STF vigora a teoria concretista direta geral, muito bem sintetizada no já citado MI 712, de relatoria do ínclito Ministro Eros Grau, que teve como objeto o art. 37, inciso VII da Constituição Federal[20], que dispõe acerca do direito de greve dos servidores públicos.
Por esse motivo a evolução do instrumento processual – Mandado de Injunção – se fez tão importante, uma vez que a partir deste julgamento que o Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos erga omnes a sua decisão, firmando precedente extensivo a todos os servidores públicos, além daqueles substituídos processualmente pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará.
Segundo o grande processualista Luiz Guilherme Marinoni, neste caso:
[...] “a Corte não apenas retirou consequências práticas da não observância de uma decisão que impõe prazo para legislar, mas disse expressamente que possui, ao decidir o mandado de injunção, o poder de editar norma jurídica em substituição à devida pelo legislador, sem que isto possa representar violação à independência e harmonia entre os poderes (art. 20 (leia-se 2°), CF) e à separação dos poderes (art. 60, § 4º, III, CF)”[21].
Neste liame, concluiu-se pela aplicação parcial da Lei nº 7.783/89 (que regulamenta o art. 9° na CF, que trata acerca do exercício do direito de greve pelos trabalhadores do setor privado), exigindo-se a regulamentação do art. 37, inciso VII da Lei Maior, tendo por escopo a coesão social, sendo resguardadas as peculiaridades do regime jurídico de direito público, para o exercício do direito nestas hipóteses.
Convém salientar, repisando o quanto apontado anteriormente, que além das especificidades decorrentes da teoria concretista individual, neste caso do MI 712, o STF atribuiu eficácia erga omnes a sua decisão, traçando os parâmetros concernentes ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos.
