5.CONSIDERAÇÕES

Aos fins propostos por este trabalho, verifica-se que o questionamento inicial deve enveredar-se pela negativa, pois, de forma sintética, as informações carreadas à presente pesquisa implicam o reconhecimento de que:

1. A Constituição da República de 1988 representa o manancial principiológico do ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, todas e quaisquer práticas executivas, legislativas e judiciárias devem submeter-se à Norma Fundamental;

2. Além de fundamento de validade a ordem jurídica, a Carta Política apresenta uma direção vinculante à sociedade e ao Estado, denotável dos incisos de seu art. 3º;

3. Pela confluência dos princípios da supremacia da Constituição e o da continuidade da ordem jurídica exsurge o fenômeno da recepção, o qual, por sua vez, consiste em validar o sistema jurídico anterior desde que compatível com a nova carta superveniente;

4. Constata-se que a mantença da recidiva, circunstância agravante tida como obrigatória pelo disposto no art. 61, I, do CP de 1984, envolve uma tradição muito antiga e jamais interrompida pela legislação penal brasileira;

5. Em última análise, a justificativa desse instituto assenta-se em presunção de periculosidade, advinda com o art. 78, IV do Código Penal de 1940 e, de forma contemporânea, no ressentimento pela rebeldia do agente em ajustar-se à lei. A primeira tese respalda-se na doutrina difundida pela Escola Positiva italiana; a segunda, encontra amparo nas modernas teorias da prevenção especial, da defesa social em suas múltiplas variantes moralistas, antropológicas, de decisão e eficácia;

6. A natureza político-jurídica da reincidência semelha-se a um tipo normativo de agente, pois tal instituto descreve uma condição subjetiva (ser reincidente), em razão disso impõe tratamento mais rigoroso;

7. Os axiomas constitucionais representam os alicerces do ordenamento jurídico brasileiro, cujos se irradiam por todo o sistema normativo, em virtude de sintetizarem os valores mais relevantes dessa estrutura, com destaque ao princípio da dignidade humana;

8. Pela análise dos princípios da secularização, da dignidade da "pessoa humana", da culpabilidade, infere-se que a responsabilidade penal dá-se pelo fato e não pelo autor. Logo, deve-se rechaçar o caráter constitutivo (subjetivista) das normas penais.

9. Em sentido amplo, a expressão "caráter constitutivo" congrega todas as normas ou segmentos de normas que elevam o status racial, social, político, religioso ou jurídico de uma pessoa à categoria de elemento constitutivo do delito e/ou de uma eximente, agravante ou atenuante;

10. Em virtude de a recidiva configurar uma forma de ser, mais do que de agir, essa agravante atua, indevidamente, como um substantivo da culpabilidade do agente. Por conta disso, as práticas legislativas e judiciais que se articulam pelo agravamento punitivo ao condenado reincidente demonstram-se infensas aos princípios liberais da secularização e da culpabilidade, os quais, em análise última, defluem do axioma da dignidade humana.

Pelo que acima ficou consignado, demonstrada a incúria por parte da doutrina e da jurisprudência dominantes (quiçá dormitantes!) deste país em razão de guarnecerem um instituto anti-liberal, discriminatório e arbitrário em vista da notória afronta ao Texto Supremo, nada mais resta - pois quem de direito (dever) não o faz¹³⁹ - do que reiterar a súplica feita por ULYSSES GUIMARÃES, no ato de promulgação da Carta da República de 1988:

- "DEUS AJUDE QUE ISTO (A CONSTITUIÇÃO) SE CUMPRA..."

Em derradeiro, oportunas e irretocáveis são as palavras de OSWALDO BARDOT¹⁴⁰, juiz em Paris, saudando aos novos em discurso de posse, as quais sintetizam e servem ao desfecho desta pesquisa:

Estais empossados e advertidos [...]. Ao entrar na magistratura, vós vos tornastes funcionários de um escalão modesto. Não vos embriagueis com a honra, fingida ou real que vos atribuam. Não levanteis muito a cabeça. Não vos deixeis enlevar por palavras como ´terceiro poder´, ´poder do povo´, ´guardiãs das liberdades públicas´. Não tendes senão um poder medíocre, o de meter as pessoas na cadeia. E só vos dão este poder, porque ele é geralmente inofensivo. Quando condenardes a cinco anos de prisão um ladrão de bicicleta, não estareis molestando a ninguém. Evitai abusar desse poder. Não penseis ser mais considerado por ser mais terrível. Não julgais que ides, como novos São Jorge, vencer o dragão da delinqüência por uma repressão impiedosa. Se a repressão fosse uma coisa eficaz, há muito tempo teria alcançado seus objetivos. Se ela é inútil, como creio, não penseis em fazer carreira a custa da cabeça dos outros. Não conteis a prisão por anos ou meses, mas por minutos e segundos, exatamente como se tivéssemos nós mesmos de sofrê-la.

É verdade que entrais numa profissão em que vos exigem sempre que tenhais caráter, mas entendem por isto apenas que sejais inclemente com os miseráveis. Covardes diante dos superiores, intransigentes com os subalternos - este é, em geral, o comportamento dos homens. Tratai de evitar isto. A justiça é aplicada impunemente. Não abuseis da impunidade. Em vossas funções, não deveis dar exagerada importância à lei, e de um modo geral, desprezai os costumes, as circulares, os decretos e a jurisprudência. Deveis ser mais sábios do que o Tribunal de Justiça, sempre que se apresentar uma ocasião. A justiça não é uma verdade estagnada em 1810. É uma criação perpétua. Ela deve ser feita por vós. Não espereis o sinal verde de um ministro, ou do legislador, ou das reformas sempre em expectativa. Fazei vós mesmos a reforma. Consultai o bom senso, a eqüidade, o amor do próximo antes da autoridade e da tradição. A lei se interpreta. Ela dirá o que quiserdes que ela diga. Sem mudar um til, pode-se, com os mais sólidos considerandos do mundo, dar razão a uma parte ou a outra, absolver ou condenar à pena máxima. Desse modo, que a lei não vos sirva de álibi.

Verificareis, aliás, que, à revelia dos princípios estabelecidos, a justiça aplica extensivamente às leis repressivas e restritivamente às leis liberais. Procedei de modo contrário. Respeitai a regra do jogo quando ela vos freia. Sede bons julgadores, sede generosos. Será uma novidade! Não vos contenteis em cumprir os deveres de ofício. Vereis desde logo que, para ser um pouco úteis, devereis abandonar os caminhos batidos. Tudo o que fizerdes de bom será um acréscimo. Gosteis ou não, tendes um papel social a desempenhar. Sois assistentes sociais. Vossa decisão não termina numa folha de papel. Corta a carne viva. Não fecheis vossos corações ou sofrimentos nem vossos ouvidos ao clamor. Não sejais desses juízes menores que só querem tratar de processo pequenos. Não sejais árbitros indiferentes, acima de tudo e de todos. Tende sempre a porta aberta a todos. Há trabalhos mais úteis que o de caçar essa borboleta - a verdade - ou de cultivar essa orquídea - a ciência jurídica.

Não sejais vítimas de vossos preconceitos de classe, religiosos, políticos e morais. Não penseis que a sociedade seja intangível, a desigualdade e a injustiça inevitáveis e a razão e a vontade humanas incapazes de qualquer mudança. Não acrediteis que um homem seja culpado de ser o que é nem que ele dependa apenas de si mesmo para ser de outra forma. Em outras palavras: não o julgueis [...]. Sede indulgentes para com os demais seres humanos. Não aumenteis suas aflições. Não sejais dos que aumentam a aflição do aflito [...].

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NOTAS

¹Luigi Ferrajoli, Direito e Razão, 2002, p. 405.

²Cândido Furtado Maia Neto, Direitos humanos do preso, 1998, p. 147.

³"Para uns, a reincidência depende mais de condições sociais, não imputáveis ao delinqüente, pelo que justo não era, após um delito já punido, agravar com isto um outro (CARNOT, ALAUZET, GESTERLIN, PAGANO, CARMIHNANI, GIULIANI, PESSINA, BUCCELLATI), chegando TISSOT a sustentar que a recaída no crime devia atenuar a pena, por isso que o delinqüente era impelido fatalmente ao crime pelo hábito, e assim agindo menos conscientemente e com menor liberdade". (Galdino Siqueira, Tratado de direito penal, parte geral. T. 2. 2.ed, 1956, p. 636). Da mesma forma, entende JUAREZ CIRINO DOS SANTOS que "se os efeitos criminógenos da prisão são reconhecidos, então a ineficácia da prevenção especial reduz a execução penal ao terror retributivo. E a questão é esta: se a pena criminal não tem eficácia preventiva – mas, ao contrário, possui eficácia invertida pela ação criminógena exercida -, então a reincidência criminal não pode constituir circunstância agravante". Com efeito, o referido autor conclui que seria necessário reconhecer, pela ocorrência de uma nova infração após efetivo cumprimento de pena, o processo de deformação e embrutecimento pessoal ofertado pelo sistema penitenciário, devendo-se "incluir a reincidência entre as circunstâncias atenuantes"(Direito Penal: a nova parte geral, 2000, p. 245). Demais disso, ROBERTO LYRA cita que "a doutrina não conseguiu unanimidade, sequer, para a inclusão da reincidência entre as agravantes". (Comentários ao código Penal, V. 2, 1942, p. 283).

⁴Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 328.

⁵Antônio José da Costa e Silva, Comentários ao código penal brasileiro, v.1, 1967, p. 204.

⁶Edgard Magalhães Noronha, Direito penal, v.1, 1965, p. 302.

⁷Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 405.

⁸Em diversos momentos dessas passagens, constata-se a graduação progressiva e sancionatória à rebeldia manifesta. Isso se verifica, em específico, nos versículos: 26:18 - "Apesar de tudo isso, se vocês ainda não me obedecerem, eu lhes darei uma lição sete vezes maior, por causa de seus pecados."; 26:21 - "Se vocês ainda se opuserem a mim e não me obedecerem, eu os castigarei sete vezes mais, por causa de seus pecados."; 26:23-24 - "E, apesar desses castigos, se vocês ainda não se corrigirem e continuarem a se opor a mim, eu também continuarei a ficar contra vocês, e os castigarei sete vezes mais, por causa de seus pecados."; 26:27-28 - "E, apesar disso tudo, se vocês ainda não me derem ouvidos e continuarem a se opor a mim, eu ficarei furioso contra vocês, e os castigarei sete vezes mais, por causa de seus pecados." (Bíblia..., 1990).

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⁹Aníbal Bruno, Direito penal parte geral, t.3, 1967, p. 112-3.

¹⁰Roberto Lyra, Comentários ao código penal, 1942, p. 281.

¹¹O Código de Direito Canônico de regência, publicado em Roma, em 25 de janeiro de 1983, trata do instituto da reincidência no parágrafo 1º de seu cânone 1.326, autorizando o Juiz punir "mais gravemente do que estabelece a lei ou o preceito: (...) quem, após a condenação ou a declaração da pena, persistir em delinqüir, de tal modo que, pelas circunstâncias, se possa prudentemente deduzir sua pertinácia na má vontade".

¹²"Trata-se de um relapso aquele que abjurou, judicialmente, arrependeu-se, voltando, depois, para a heresia (...). Os culpados desse tipo de delito não terão negados os sacramentos da penitência e da eucaristia, se os solicitarem com humildade. Mas, independentemente do arrependimento, serão entregues ao braço secular para passar pelo último castigo (...) O escrivão inquisitorial lerá, a seguir (já no cadafalso), a sentença na qual o réu será lembrado de que obteve o consolo dos sacramentos. E a seguir: ‘Porém, a Igreja de Deus não pode fazer mais nada por ti; já se mostrou misericordiosa, e tu a abusaste. Por isso, nós, bispo e inquisidor de (...) declaramos que realmente reincidiste na heresia e, ainda que tenhas confessado, é na qualidade de relapso que te afastamos da esfera eclesiástica e te entregamos ao braço secular’. Os autores se perguntam sobre que tipo de execução que se deve aplicar aos relapsos. Devem morrer pela espada ou pela fogueira? A opinião geral, confirmada pela prática generalizada em todo mundo católico, é que devem morrer na fogueira, de acordo com a lei: ´Que os patarinos e todos hereges, quaisquer que sejam os seus nomes, sejam condenados à morte. Serão queimados vivos em praça pública, entregues em praça pública ao julgamento das chamas´ Determinação do imperador Frederico e dos Papas Inocêncio IV, Alexandre IV e Clemente IV". (Manual dos Inquisidores ‘Directorium Inquisitorum’, Nicolau Eymerich, 1376, revisto por Francisco de la Peña, 1578. Traduzido para o francês em 1973 por Louis Sala-Moulins).

¹³Karl Marx, O capital: crítica da economia política, 1982, p. 851.

¹⁴A crítica que Marx desfere ao novo paradigma burguês, materializado no Código napoleônico, respalda-se no Manifesto Comunista de 1848, nas seguintes letras: "A burguesia, onde ascendeu ao poder, destruiu todas as relações feudais, patriarcais, idílicas. Rasgou sem compunção todos os variegados laços feudais que prendiam o homem aos seus ´superiores naturais´ e não deixou outro laço entre homem e homem que não o do interesse nu, o de insensível "pagamento em dinheiro" (...) Em uma palavra, no lugar da exploração encoberta com ilusões políticas e religiosas, colocou a exploração seca, cínica, direta e brutal. A burguesia despojou de sua auréola todas as atividades até então reputadas veneráveis e encaradas com piedoso respeito. Do médico, do jurista, do sacerdote, do poeta, do sábio fez seus servidores assalariados. A burguesia rasgou o véu de sentimentalismo que envolvia as relações de família e reduziu-as a simples relações monetárias".

¹⁵Em apologia dessa postura, averbou-se que os juízes não seriam, pelas palavras de MONTESQUIEU, "...mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem a força nem o rigor das leis". (O espírito das leis, livro XI, cap. 6, 1993, p. 179).

¹⁶VALDIR SZNICK cita que, antes do Código de 1810, uma ordenança francesa de 1680 mandava deter por toda a vida, com imposição de trabalhos forçados, os vagabundos quando da quarta condenação.(Delito habitual, 1980, p. 40.).

¹⁷apud Roberto Lyra, op. cit., p. 283.

¹⁸Antônio Luiz Ferreira Tinôco, Código criminal do império do Brazil annotado, 2003, prefácio.

¹⁹Art. 179 – "... 18) Organizar-se-á, quanto antes, um código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e eqüidade".

²⁰"A respeito do Código de Penal de 1830, anotou ROBERTO LYRA que "foi o primeiro Código autônomo e característico da América Latina, servindo de base ao Código Espanhol de 1848, ao Russo, e à legislação latino-americana em geral. O recém falecido professor LADISLAU THOT DE LA PLATA, assim caracterizou o Código de 1830: 1º) sua importância se exerceu, antes de tudo, no direito comparado, dada a sua forte influência nas legislações espanhola e latino-americana até nossos dias; 2º) no ponto de vista político-criminal, o Código de 1830 era, em todo o mundo, um dos poucos Códigos do século XIX com acentuada orientação político-criminal; 3º) no ponto de vista dogmático histórico, o Código do Império foi, na América Latina, o primeiro Código efetivamente nacional e próprio. VICTOR FOUCHER verteu o Código de 1830, considerando-o obra completa e de forma impecável. Diz-se que HANS e MITERMEYER aprenderam a língua portuguesa para o seu estudo, tão generalizadas se tornaram a sua projeção e a sua nomeada." (Nelson Hungria, Direito penal parte geral, 1936, p. 399 e 400).

²¹Art. 16. "São circumstancias aggravantes:... § 3º. Ter o delinquente reincidido em delicto da mesma natureza (sic)".

²²Antônio Luiz Ferreira Tinôco, op. cit., p. 42-3.

²³Art. 39. "São circumstancias aggravantes:... §19. Ter o delinquente reincidido (sic)."

²⁴CP de 1890, art. 40. - "A reincidência verifica-se quando o criminoso, depois de passada em julgado a sentença condemnatoria, commette outro crime da mesma natureza e como tal entende-se, para os efeitos da lei penal, o que consiste na violação do mesmo artigo (sic)".

²⁵Galdino Siqueira, Direito penal brazileiro, parte geral. 1932, p. 557.

²⁶apud Galdino Siqueira, op. cit., p. 557.

²⁷Antônio Luiz Ferreira Tinôco, op. cit., p. 42-3.

²⁸CP de 1940, art. 78. "Presumem-se perigosos:... IV – os reincidentes em crime doloso."

²⁹Art. 46. "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

§1º. Diz-se a reincidência:

I – genérica, quando os crimes são de natureza diversa;

II – específica, quando os crimes são da mesma natureza".

³⁰"§2º - Consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, características fundamentais comuns."

³¹CP italiano, art. 101: "Para os efeitos da lei penal, são considerados crimes da mesma índole, não sòmente aquêles que violam a mesma disposição de lei, mas também aquêles que, embora estando previstos por dispositivos diversos dêste Código, ou ainda por leis diferentes, não obstante, pela espécie dos atos que os constituem ou dos motivos que os determinaram, apresentam, nos casos concretos, caracteres fundamentais comuns (sic)". (Antônio José da Costa e Silva, Comentários ao código penal brasileiro. Vol. I: parte geral, 1967, p. 207.

³²"Nosso CP de 1940 havia previsto o sistema da perpetuidade da reincidência. Adotando o exemplo de códigos estrangeiros, a Lei n.º 6.416, em 1977, introduziu a bem inspirada regra segundo a qual desaparecem os efeitos da reincidência após cinco anos. Não se deu, porém, o passo mais largo, que seria o de considerar facultativo o aumento de pena pela reincidência, à semelhança do que fez o CP Tipo para a América Latina. A reincidência pode não significar coisa alguma. Imagine-se o crime de sedução praticado por quem tenha sido condenado por homicídio culposo." (Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal: parte geral, 1985, p. 348).

³³Luis Regis Prado, Comentários ao código penal, 2003, p. 308.

³⁴CPP, art. 323 – "Não será concedida a fiança:... III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado".

³⁵CP, art. 61. "São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I – a reincidência;"

³⁶CP, art. 63. "Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no exterior, o tenha condenado por crime anterior."

³⁷CP, art. 64. "Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos."

³⁸CP, art. 10 - "O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum."

³⁹CP, art. 83... V – "cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza;"

⁴⁰CP, art. 44... §3º "Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da pratica do mesmo crime."

⁴¹Celso Delmato [et at], Código Penal Comentado, 2002, p. 126.

⁴²Crimes políticos consistem em lesar ou por em risco a organização política Estatal.

⁴³Entende-se por crimes militares próprios aqueles definidos apenas no CP militar.

⁴⁴CP, art. 120 - "A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência."

⁴⁵Súmula 18 do STJ - "A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório."

⁴⁶Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito penal: Parte Geral, 1985, p. 347.

⁴⁷LCP, art. 7.º "Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção;"

⁴⁸Rui Stocco, Código penal e sua interpretação jurisprudencial, v.1, 2001, p. 1181.

⁴⁹Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal. Ed. rev. por Fernando Fragoso, 2003, p. 417.

⁵⁰Celso Delmanto, op. cit., p. 125-6.

⁵¹CP, art. 67. "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência"

⁵²CP, art. 44. "As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:... II – o réu não for reincidente em crime doloso;"

⁵³CP, art. 60. "Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, a situação econômica do réu.... §2º A pena de multa privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do artigo 44 deste código."

⁵⁴CP, art. 77. "A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que: I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;"

⁵⁵CP, art. 83. "O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, desde que:... II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;"

⁵⁶CP, art. "110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente."

⁵⁷CP, art. 117. "O curso da prescrição interrompe-se:... VI – pela reincidência."

⁵⁸CP, art. 155. "Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:... §2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um terço a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa."

⁵⁹CP, art. 170. "Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no artigo 155, §2º"

⁶⁰CP, art. 171. "Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:... §1º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no artigo 155,§2º."

⁶¹LCP, art. 25. "Ter alguém em seu poder, depois de condenado por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima:"

⁶²CP, art. 81. "A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;"

⁶³CP, art. 81. "... §1º A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou e irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos."

⁶⁴CP, art. 86. "Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:"

⁶⁵CP, art. 87. "O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade".

⁶⁶ CP, art. 95. "A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Publico, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa."

⁶⁷ CPP, art. 594. "O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto". Restrição inaplicável em face da garantia constitucional da presunção de inocência (CR/88, art. 5º, LVII; PIDCP, art. 14, 2; CADH, art. 8º, 2, 1ª parte), uma vez que despojada de cautelaridade, segundo Celso Delmanto, cit., p. 126.

⁶⁸ CP, art. 76 "... §2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;"

⁶⁹ CP, art. 89. "Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)."

⁷⁰ Art. 10 "... §2º A pena é de reclusão de 2 (dois) anos a 4(quatro) anos e multa, na hipótese deste artigo. §3º nas mesmas penas do parágrafo anterior incorre quem:... IV – possuir condenação anterior por crime contra a pessoa, contra o patrimônio e por tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins".

⁷¹Roberto Lyra, op. cit., p. 283.

⁷²A reforma de 1984 (Lei n.º 7.209/84) extinguiu a medida de segurança voltada aos imputáveis, afastando o sistema do "duplo binário" (pena + medida de segurança). De conseguinte, o CP passou a consagrar o critério vicariante. Estabeleceu-se, com efeito, que as medidas de segurança seriam voltadas apenas aos inimputáveis e as penas aos imputáveis. No caso dos semi-imputáveis, restou ao juiz escolher entre a pena privativa de liberdade ou, na hipótese de inexorável necessidade de tratamento curativo, optar pela substituição da medida de segurança, consistente na internação do imputado, como preceitua o art. 98 do CP, em vigência.

⁷³EI n.º 70001358605 julgado pelo 3º Grupo de Câmaras Criminais do TJRS em 17.11.00. Rel. Ivan Leonor Bruxel.

⁷⁴EI n.º 70001088749 julgado pelo 3º Grupo de Câmaras Criminais do TJRS em 18.8.00. Rel. Aramis Nassif.

⁷⁵ Roberto Lyra, op. cit., p. 287-8.

⁷⁶apud Antônio José da Costa e Silva, op. cit., p. 211.

⁷⁷"Nos Estados Unidos, [...], tem-se preconizado um método estatístico para a previsão da cessação de periculosidade e consequente concessão do livramento condicional. Pretende-se que é possível, mediante análise estatística e comparativa, aproveitar a experiência sôbre a conduta dos liberados condicionais, para organizar-se um esquema de previsão do êxito ou fracasso da liberação antecipada. Em tal sentido são os estudos e conclusões de BURGESS (‘Factores Determining Sucecess or Failure on Parole’, 1928), dos irmãos SHELDON e ELEANOR GLUCK (‘Criminal Careers’, 1930) e GEORGE VOLD (‘Prediction Methods and Parole’, 1931). Segundo os dados coligidos, determinados fatores seriam favoráveis e outros desfavoráveis: Entre os últimos (de cuja ausência se induziriam os primeiros), são acentuados os seguintes: reincidência genérica ou específica, habitualidade ou profissionalidade criminal, delinquência associada (embora, excepcionalmente, o ‘lobo solitário’ possa ser mais perigoso que o bandoleiro), ausência de relações familiares ou de casamento, ou más condições domésticas, anteriores hábitos de ociosidade, delinquência precoce, retardamento escolar, certa condição racial (os negros são mais inclinados à reincidência que os brancos), presença de anomalia psíquicas, idade (os velhos são mais redutíveis que os moços) mau comportamento na prisão, procedência dos centros urbanos (os criminosos rurais são menos obstinados), etc., etc. (sic)" (Nelson Hungria, Métodos e critérios para a avaliação da cessação de periculosidade. Revista Jurídica, ano 4, v. 22, jul./ago. 1956, p. 5.).

⁷⁸ Nelson Hungria, op. cit, p. 5.

⁷⁹Francisco Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, 1994, p. 236.

⁸⁰Heleno Cláudio Fragoso, op. cit., p. 345.

⁸¹apud Paulo José da Costa Júnior, Comentários ao Código Penal. Parte Geral, v. 1, 1989, p. 334.

⁸²Paulo José da Costa Júnior, op. cit., p. 335.

⁸³CP, art. 68 "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento".

⁸⁴Heleno Cláudio Fragoso, op. cit., p. 345.

⁸⁵apud Galdino Siqueira, op. cit., p. 554.

⁸⁶Para melhor compreensão desse conceito, convém distinguir o direito penal do fato do direito penal do autor. "Por direito penal do fato" – ensina CLAUS ROXIN – "se entende uma regulamentação legal, em virtude da qual a punibilidade se vincula a uma ação concreta descrita tipicamente (ou a várias ações desse tipo) e a sanção representa só a resposta ao fato individual, e não a toda a condução da vida do autor ou aos perigos que no futuro se esperam do mesmo". Por sua vez, o direito penal de autor exige que "a pena se vincule à personalidade do autor e seja sua anti-sociabilidade e o grau da mesma o que decida sobre a sanção" (Claus Roxin, Derecho penal, p. general, 1997, p. 176.). BAUMANN, citado em nota de rodapé por FRANCISCO ASSIS TOLEDO, acentua que, embora o direito vigente seja essencialmente um direito penal do fato, há várias disposições legisladas que se ajustam a uma concepção ligada ao direito penal de autor, exemplo: a reincidência etc. (op. cit., p. 237).

⁸⁷Projeto de Lei que altera a Parte Geral do Código Penal, submetido à consideração do Chefe do Executivo Federal em 11 de agosto de 2000 pelo Ministro de Estado da Justiça, à época, JOSÉ GREGORI.

⁸⁸Lênio Luiz Streck, Jurisdição constitucional e hermenêutica – uma nova crítica do direito, 2002, p. 712.

⁸⁹Lênio Luiz Streck, Os juizados criminais à luz da jurisdição constitucional: a filtragem hermenêutica a partir da aplicação da técnica da nulidade parcial sem redução de texto, disponível na Internet: http://www.ihj.org.br., acesso em 06 de dezembro de 2003.

⁹⁰Lênio Luiz Streck, Constituição ou barbárie? – A lei como possibilidade emancipatória a partir do Estado Democrático de Direito, disponível na Internet: http://www.ihj.org.br., acesso em 06 de dezembro de 2003.

⁹¹Karl Marx e Friedrich Engels, disponível na Internet: http://www.comunismo.com.br/textmarx3.html, acesso em 09 de junho de 2003.

⁹²"Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina" (Cândido Rangel Dinamarco, in A instrumentalidade do Processo, 1990, p. 206).

⁹³Hans Kelsen, op. cit., p. 310: "A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante. Até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Se começarmos por tomar em conta apenas a ordem jurídica estadual (Estatal), a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado (sic)".

⁹⁴Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 2002, p. 58.

⁹⁵Lênio Luiz Streck, ibdiem.

⁹⁶Lênio Luiz Streck, Da utilidade de uma análise garantista para o direito brasileiro, disponível na Internet: http://www. femargs.com.br/revista02_streck.html, acesso em 06 de dezembro de 2003.

⁹⁷Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica, 1999, p. 104.

⁹⁸apud Vladimir Aras, Princípios do processo penal, disponível na Internet: http://www.jus.com.br, acesso em 12 de junho de 2003.

⁹⁹Garantias Constitucionais na investigação criminal, 2001.

¹⁰⁰Lênio Luiz Streck, Constituição ou barbárie? – A lei como possibilidade emancipatória a partir do Estado Democrático de Direito, disponível na Internet: http://www.ihj.org.br, acesso em 06 de dezembro de 2003.

¹⁰¹Luís Roberto Barroso, op. cit., p. 149.

¹⁰²Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição Federal, 2000, p. 73.

¹⁰³Daniel Sarmento, op. cit., p. 74.

¹⁰⁴Luís Roberto Barroso, op. cit., p. 150.

¹⁰⁵FÁBIO KONDER COMPARATO comenta que no primeiro concílio ecumênico, reunido em Nicéia em 325, cuidou-se de decidir sobre a ortodoxia ou heterodoxia de suas interpretações antagônicas da identidade de JESUS: a que o apresentava como possuidor de uma natureza exclusivamente divina (daí o nome de monofisistas atribuído aos partidários dessa crença), e a doutrina ariana, segundo a qual JESUS fora efetivamente gerado pelo Pai, não tendo portanto natureza consubstancial a este. Os padres conciliares recorreram, para a solução da controvérsia, aos conceitos estóicos de hypóstasis – que na língua latina traduziu-se por substantia – e prósopon – termo que os romanos traduziram por persona, com o sentido próprio de rosto, ou também, de máscara de teatro, individualizadora de cada personagem -, decidindo, como dogma de fé, que a hipóstasis, de JESUS CRISTO apresentava uma dupla natureza, humana e divina, numa única pessoa, vale dizer, numa só aparência. Daí por que a expressão pessoa humana, nessa concepção religiosa do mundo, não é um pleonasmo. (A afirmação histórica dos direitos humanos, 2001, p. 18).

¹⁰⁶Daniel Sarmento, op. cit., p. 60.

¹⁰⁷Gênesis 1:26-27. – "Então Deus disse: ‘Façamos o homem à nossa imagem e semelhança. Que ele domine os peixes do mar, as aves do céu, os animais domésticos, todas as feras e todos os répteis que rastejam sobre a terra. E Deus criou o homem à sua imagem; à imagem de Deus ele o criou; e os criou homem e mulher." (Bíblia..., 1990). V., também, Decálogo do promotor de justiça, por J. César Salgado, "I – Ama a Deus acima de tudo, e vê no homem, mesmo desfigurado pelo crime, uma criatura à imagem e semelhança do Criador".

¹⁰⁸ Daniel Sarmento, op. cit., p. 68.

¹⁰⁹ Daniel Sarmento, op. cit., p. 69.

¹¹⁰apud Fernando Ferreira dos Santos, Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, disponível na Internet: http://www.jus.com.br., acesso em 19 de setembro de 2003.

¹¹¹"Todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas. A humanidade como espécie, e cada ser humano em sua individualidade, é propriamente insubstituível: não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma" (apud Fábio Konder Comparato, op. cit., 21).

¹¹²Daniel Sarmento, op. cit., p. 59.

¹¹³ "Um dos mais severos analistas e críticos das conseqüências negativas da técnica sobre o homem foi sem dúvida o existencialista cristão G. Marcel. (...). Sobretudo sua famosa distinção entre "ter" e "ser" e a severa condenação da técnica como responsável pela desumanização do homem contemporâneo, justamente por arrancá-lo do mundo do "ser" e instalá-lo no mundo do "ter". A tal ponto que para muitos dos nossos contemporâneos – a grande maioria – a fórmula que norteia a filosofia de vida deles é a seguinte: H (homem) = p (produção) = $ (dinheiro). O homem vale não por aquilo que é, mas por aquilo que produz e, conseqüentemente, pelo que possui, cuja medida mágica é o dinheiro. Esta é uma fórmula que, além de ser um absurdo filosófico, constitui a mais degradante violação da dignidade humana, a encarnação do anti-humanismo e a maior ameaça do homem. Ninguém pode contar os crimes contra a humanidade que a mentalidade, expressa por esta fórmula, perpetrou e continua perpetrando... " (Pedro Dalle Nogare, Humanismos e anti-humanismos, introdução à antropologia filosófica, 1990, p. 221).

¹¹⁴Daniel Sarmento, op. cit., p. 59 e 60.

¹¹⁵Salo de Carvalho, Reincidência e antecedentes criminais: abordagem crítica desde o marco garantista, in revista de estudos criminais n.º 1, 2001, p.110.

¹¹⁶"No campo jurídico penal, foi Von Liszt quem pela primeira vez fez um esboço da teoria do autor, no sentido de que não se apenava o ato, mas sim o seu autor, mas como bem esclarece Jescheck, esse jurista jamais previu que anos mais tarde, construir-se-ia baseada parcialmente em suas idéias, uma dogmática tão atroz como a que se desenvolveu na Alemanha durante o Terceiro Reich. Certamente, deve-se a Mezger a exposição mais detalhada do tipo normativo do autor, na qual baseou-se a legislação do regime totalitário nazista" (Raúl Cervini, Os processos de descriminalização, 1995, p. 137). Outrossim, CAIROLI, citado por CERVINI em nota de rodapé, comenta que "... a legislação nazista acolheu essa doutrina de tipo de autor na punição contra os delinqüentes jovens de maior gravidade ditada a 4 de outubro de 1939, na de criminosos violentos de 5 de dezembro desse mesmo ano e nas modificações do Código alemão de 1941, onde se fala de ‘assassino’, ‘homicida’, em lugar de assassinato, homicídio e usura". (Raúl Cervini, op. cit., p. 137).

¹¹⁷Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 185.

¹¹⁸apud Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 386.

¹¹⁹Em síntese, o garantismo constitui-se em um movimento de bases filosóficas em que se pretende resgatar o ideário iluminista de universalidade dos direitos e garantias fundamentais. Longe de perder-se em delongas teoréticas, esse movimento endereça-se à práxis, no desiderato de transformar a realidade social, assegurando através de seus preceitos a mais abrangente e efetiva implementação dos direitos humanos e da libertação do Homem. Postula pela aceitação das diferenças sociais, à constituição da autonomia das pessoas e grupo de pessoas, sendo que a teoria do garantismo penal propõe-se a instituir critérios de racionalidade e civilidade ao ius puniendi, deslegitimando qualquer modelo de controle social que vulnera ou ameace os direitos e garantias individuais.

¹²⁰"O respeito ao princípio da intervenção exige que do Estado que intervenha através do Direito Penal, como mecanismo regulador da vida em sociedade, somente em última instância. Ou seja, trata-se da última e mais enérgica manifestação do poder estatal, aplicável só e exclusivamente ante a ataques de real gravidade ao conglomerado social, em assuntos que vulnerem princípios básicos do sistema jurídico. Além disso, deve ser usado somente tanto quanto for estritamente necessário, e nos casos em que já não é possível lançar mão a outro meio menos drástico, ou seja, quando não cabe mais nenhum outro provimento de índole civil ou administrativa" (Dario José Kist, Fundamentos do direito penal democrático, in revista de estudos criminais n.º 2, 2001, p. 125)

¹²¹O princípio da determinação taxativa, segundo LUIS LUISI, "preside a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do legislador, e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme." (Princípios constitucionais penais, 1991, p. 18).

¹²²"CLAUS ROXIN entende que os bens jurídicos são pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, caracterizadas por situações valiosas, como a vida, a integridade física, a liberdade de atuação, a propriedade, etc. mas, além disso, deve o Estado social proteger, através do Direito Penal se necessário, o cumprimento das prestações públicas de que depende o indivíduo no âmbito da assistência social por parte do Estado". (Dario José Kist, op. cit., p. 127).

¹²³ Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 178.

¹²⁴Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 179.

¹²⁵ Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 404-5.

¹²⁶Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 81.

¹²⁷Direito Penal, parte general, 1998, p. 653.

¹²⁸Código penal e sua Interpretação jurisprudencial, v.1, 2001, p. 781.

¹²⁹Direitos humanos do preso, 1998, p. 147.

¹³⁰Aplicação da pena: por uma nova atuação da justiça criminal, in revista brasileira de ciências criminais, vol. VI, p. 127.

¹³¹Direito penal e Estado democrático de direito, 2000, p. 194.

¹³² Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 405.

¹³³ Eugênio Raul Zaffaroni, Reincidência: um conceito do direito penal autoritário, 1990, p. 56.

¹³⁴ Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 406

¹³⁵ Santiago Mir Puig, op. cit., p. 653-4.

¹³⁶ Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 407.

¹³⁷ Salo de Carvalho, Aplicação da pena e garantismo, 2001, prefácio, p. xii.

¹³⁸Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de direito penal brasileiro, parte geral, 2001, p. 841.

¹³⁹CF, art. 102 - "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição (...)"; LICC, art. 3º - "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece" e art. 5º - "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum"; art. 6º da Lei n.º 9.099/95 - "O juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum".

¹⁴⁰Disponível na Internet: http:www.juiz.berlange.com.br/decisoes/4455.html, acesso em 15 de junho de 2003.