5. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI
5.1. Surgimento da Eireli
A Lei n.º 12.411/11, que instituiu a Eireli no direito brasileiro, foi aprovada a partir de dois projetos de lei que tramitavam simultaneamente, ou sejam, projeto n.º 4.605/08 e 4.953/09, prevendo propostas distintas para a limitação a responsabilidade patrimonial do empresário individual.
O primeiro projeto apresentado, de n.º 4.605/08, de autoria do deputado Marcos Pontes, buscou incontestavelmente regulamentar uma sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, mesmo porque essa seria até enquadrada no rol a sociedades.
O Projeto de início dispunha que apenas pessoas naturais poderiam ser sócias de Eireli (caput); que a Eireli poderia se formar a partir de concentração de quotas de outra modalidade de sociedade, independentemente das razões que a motivaram (§1º); que o nome Eireli viria sempre sucedido da respectiva sigla (§2º); que só o patrimônio da Eireli respondia pelas dividas sociais, não se confundindo, em qualquer caso, com o patrimônio pessoal do sócio (§3º) e; por fim, que as regras relativas às sociedades limitadas aplicar-se-iam subsidiariamente a Eireli, no que com ela fossem compatíveis (§4º) (CARDOSO, 2011).
Pouco tempo depois, foi proposto o projeto de lei n.º 4.953/09 pelo deputado Eduardo Sciarra, que previa a criação de uma nova pessoa jurídica, denominada “Empreendimento Individual de Personalidade Limitada” ou ERLI. Este projeto, previa regulamentar de uma forma muito mais analítica, limitando sua constituição aos empresários e disciplinava sobre a integralização do capital, que devia ser mediante deposito em dinheiro ou arrolamento de bens (CARDOSO, 2011).
Nesse passo, foi elaborado uma junção entre os dois projetos de leis, acrescendo novas particularidades, como a obrigatoriedade do aporte de cem salários mínimos para integralização do capital e a supressão da restrição a pessoas jurídicas para constituição da Eireli.
5.2. Constituição por pessoa natural e por pessoa jurídica
Atualmente há duas teorias mais aceitas com relação a polêmica da Eireli ser constituída por pessoa jurídica.
A primeira, defendendo a constituição da Eireli por pessoa jurídica, preceitua que o direito em pauta, é direito privado, onde, salvo proibição legal, tudo é permitido, diferentemente do direito público, onde, salvo autorização legal, nada é permitido.
Sendo assim, o caput do artigo 980-A, do Código Civil, que dispõe: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País” (grifo nosso). (Lei n.º 10.406, de 10/01/2002). O dispositivo citado traz o conceito “pessoa” de forma ampla, portanto, caso o legislador quisesse excluir a pessoa jurídica, este teria expressamente mencionado.
Entretanto, a segunda teoria e, ao meu ver, mais coerente, é a que defende que caso admita que a Eireli seja constituída por pessoa jurídica, estaria violando a isonomia, na medida em que não seria cabível a restrição do §2º “A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade” (Lei n.º 10.406, de 10/01/2002), ou seja, ao admitir a constituição de Eireli por pessoa jurídica, estas poderiam instituir livremente quantas Eireli quiserem, ao passo que a pessoa natural apenas poderia fazê-la uma única vez (CARDOSO, 2011).
Essa teoria ainda afirma que o caso em tela resolve-se apenas por hermenêutica, sendo que restrições devem ser interpretadas restritivamente e, se o legislador fez menção expressa ao termo “pessoa natural” apenas no momento em que trata a impossibilidade de constituição de mais de uma Eireli, não é possível querer alargar essa restrição para que alcance o comando do caput, mesmo porque, o caput que dita e transcende normativamente seus parágrafos e incisos, e não ao contrário. Portanto, alargar essa restrição seria superinterpretação. (CARDOSO, 2011).
5.3 Natureza Jurídica
A várias razões para acreditar que a Eireli é uma nova modalidade de pessoa jurídica, tendo natureza jurídica própria. Uma dessas razões parte de uma lógica legalista: o legislador expressamente arrolou a Eireli entre as pessoas jurídicas existentes, conforme segue,
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas;
V - os partidos políticos.
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Negrito nosso) (Lei n.º 10.406, de 10/01/2002).
Entretanto, utilizando-se de uma análise mais profunda, o legislador buscou remover Eireli do Título II (Sociedades), criando o Título I-A para essa a modalidade, sendo assim, além do critério materialmente topográfico, não pode ignorar o esforço empregado pelo legislador em expressamente retirar a modalidade Eireli do regime jurídico de sociedades (CARDOSO, 2011).
O Conselho Nacional de Justiça, enunciou sob nºs. 469, da V Jornada de Direito Civil “a empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado” e, 03, da I Jornada de Direito Comercial “a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – Eireli não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária” (CARDOSO, 2011).
Neste passo, o membro da Eireli, caracterizado pela Junta Comercial de titular da Eireli, não pode ser comerciante/empresário, pois este é quem desenvolve diretamente atividade empresarial, responsabilizando-se pelos riscos da atividade.
Com uma constituição de uma Eireli, essa para a ter status distinto da pessoa titular, ou seja, sua personalidade jurídica, capacidade, direitos e deveres se diferencia da pessoa natural que a constituiu, sendo assim, diferentemente do empresário individual, o membro dessa pessoa jurídica não exerce atividade empresarial, mas sim, quem exerce é a própria pessoa jurídica (CARDOSO, 2011).
Por outro lado, esse titular da Eireli não pode ser considerado sócio, pois, é requisitos essencial a caracterização de sócio formar sociedade com pluralidade de pessoas. Por esse motivo a pessoa natural titular da Eireli não pode ser considerada empresária e nem sócio.
Veja bem, o legislador teria duas opções diversas da apresentada, sendo que a primeira, o titular dessa nova modalidade seria pessoa natural, porém no momento do arquivamento na Junta Comercial do Estado, era obrigado a ter um patrimônio mínimo, chamado patrimônio de afetação. Nesse passo, o titular seria empresário, tendo um limite de capital-afetação, salvo nos casos de desconsideração da personalidade jurídica (CARDOSO, 2011).
A segunda opção do legislador era modificar ou revogar o inciso IV, do art. 1.033, do Código Civil, no intuito de permitir a sociedade com apenas um integrante, formando assim a sociedade unipessoal. A sociedade unipessoal é permitida em nosso ordenamento apenas em casos extraordinários, onde por algum motivo especifico ou força maior a sociedade se depara com apenas um sócio, podendo assim, reaver a pluralidade em 180 (cento e oitenta) dias (CARDOSO, 2011).
Dessa forma, muitos doutrinadores denominam a natureza jurídica dessa modalidade de empresa como sui generis. Essa expressão latina conceitua muito bem, logo, podemos concluir que a Eireli tem natureza jurídica própria, “seu próprio gênero”, não se enquadrando em nenhuma modalidade no ordenamento jurídico.
5.4 Capital Mínimo
A exigência de capital mínimo para a constituição de uma empresa é novidade no ordenamento jurídico. O legislador fixou um capital de cem vezes o maior salário mínimo como condição para constituição da Eireli.
A intenção de criar esse aporte mínimo foi estabelecer uma garantia efetiva para credores e terceiros que com essa empresa negociam. Por isso, o capital tem que ser devidamente integralizado.
Uma característica marcante nessa modalidade de empresa é que o capital deve ser integralmente integralizado no ato constitutivo, diferentemente, das sociedades onde pode ser postergado a referida integralização.
5.4.1 Integralização do Capital
Existe dois modos de integralizar o capital, em dinheiro ou em bens. Entretanto, essas duas espécies de integralizar o capital terá que ser anteriormente a constituição da empresa. Mesmo não trazendo expressamente que caso o titular não faça a devida integralização seu patrimônio será afetado, a interpretação é clara que o descumprimento dessa hipótese na norma acarreta o desvirtuamento da premissa principal, que nada mais é que a proteção matrimonial (MARIANI, 2015).
A integralização em dinheiro decorre de um depósito pelo titular, na conta corrente da empresa, anteriormente, aos atos de registro. Havendo a integralização em bens, não a necessidade de avaliação, diferentemente que ocorre na sociedade anônima. Desta forma, cabe ao titular atribuir valor nos bens, ciente, que durante 05 (cinco) anos, contados a partir do registro, responde pela exata estimação. Sendo assim, é interessante que toda atribuição feita esteja comprovada e documentada.
5.4.2 Capital X Patrimônio
O capital integralizado no início de uma constituição por Eireli deverá cumprir exatamente o índice mínimo que a norma prevê. Porém, posteriormente a devida “abertura”, temos que analisar não mais o capital da empresa e, sim, o patrimônio da mesma. O patrimônio é um conjunto de valores que a empresa possui, ou seja, os ativos, que são o dinheiro, os móveis, os imóveis, os direitos, os créditos, bem como passivos que são os títulos a pagar, impostos devidos, saldos devedores de empréstimos, etc.
Assim que forem iniciadas as atividades o patrimônio sofrerá modificações proporcionais, de acordo com o sucesso ou insucesso empresarial, seja excedendo o patrimônio em caso de acúmulo de bons resultados, seja diminuindo na hipótese de apuração de prejuízos (NEGRÃO, 2013).
Capital e patrimônio, no momento da constituição da Eireli pode-se coincidir, tendo em vista que não foi desempenhada nenhuma atividade empresarial ainda, logo, a empresa não obteve lucros nem prejuízos.
Neste passo, a efetivação e verificação do aporte mínimo dessa modalidade de empresa terá que ser analisada tão somente em sua constituição, não havendo precedentes para desvirtuar a responsabilidade limitada se por ventura a empresa, por um por diversos prejuízos ocasionados, reduziu seu patrimônio a um valor abaixo do que a norma fixa para constituição.
5.4.3 Inconstitucionalidade ou Constitucionalidade da vinculação do Salário mínimo
A afirmação que o salário mínimo não pode ser utilizado como critério de indexação está expressamente positivada, no art. 7, IV, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. (grifo nosso). (Constituição Federal, 1988, art. 7).
Além disso, alguns doutrinadores defendem também que a exigência de capital mínimo é uma ofensa para o princípio da isonomia, já que exigir tal fixação, é tratar de maneira diferente a Eireli das outras modalidades de pessoa jurídicas.
Contudo, não fere o princípio da não vinculação do salário mínimo, pois é vedada apenas a vinculação, isto é, não pode servir de indexação, de índice inflacionário, parâmetro de correção monetária ou preço de mercadoria, em conformidade com a súmula vinculante n.º 4 “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”, do Supremo Tribunal Federal (CARDOSO,2011).
Sendo assim, essas teses não se sustentam, na medida em que o STF consolidou o seu entendimento, quanto a vinculação do salário mínimo, entendendo que “o que a Constituição veda é a sua utilização como indexador de prestações periódicas, e não como parâmetro de indenização ou condenações, de acordo com remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. (ADI 3934, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2009, Dje-208 divulg 05-11-2009 publicada 06-11-209 emt vol-02381-02 pp00374).
Desta forma, o salário mínimo não foi forma de indexador de prestação periódicas, sendo que foi fixado unicamente para a constituição, não obrigando o titular da empresa efetuar uma atualização anual do capital da empresa, conforme altera-se o salário mínimo nacional, em conformidade com o Enunciado n.º 4 da I Jornada de Direito Comercial, do Conselho Superior de Justiça Federal, que sedimentou: “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo” (CARDOSO,2011).
E finalmente, o fato de um pessoa não ter condições de constituir essa modalidade especial de empresa não fere o princípio da livre inciativa, como muitos doutrinadores afirma. O princípio da livre inciativa não foi lesado, haja vista que a pessoa natural não está privada se exercer atividade econômica, poderá optar pelo empresário individual (firma) ou até mesmo pela modalidade de microempresário individual (MEI).
5.5. O Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada de Portugal
No intuito de promover a limitação do empresário individual, Portugal criou a Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada (Decreto-Lei 248/86). Indicando uma particularidade onde o empresário que manifestasse interesse em constituir o referido tipo empresário teria que designar uma importância do patrimônio individual para o exercício da atividade empresarial, que seria um limite mínimo de EUR 5.000,00 (cinco mil euros), sendo ao menos, 2/3 (dois terço) em moeda e o restante em bens suscetíveis de penhora, atuando com garantia dos credores (MARTINS FILHO, 2012).
Entretanto, não foi conferido personalidade jurídica a esse instituto, reservando tão somente alguma proteção mínima. Dessa forma, se por ventura houvesse uma insolvência e/ou falência do empresário, seria afetado todo seu patrimônio individual, respondendo por todas os passivos desde o início do efetivo exercício da atividade empresarial.
Por seu um empresário criado de forma tão exótica e de certa forma, desvirtuando o princípio da separação patrimonial, não prosperou por muito tempo, tendo sua alteração elaborada, modificando assim o Código Comercial Lusitano.
Foi criada as sociedade unipessoais por quotas de responsabilidade limitada, com objetivo de limitar “integralmente” a responsabilidade do empresário individual.
5.5.1. A Sociedade Unipessoal por Quotas de Responsabilidade Limitada em Portugal
As sociedades unipessoais por quotas existem na maioria dos países da comunidade Europeia. Seja por razões políticas, econômicas ou jurídicas, não importa, estão ganhando, cada vez mais, espaço no sistema jurídico.
Essa sociedades facilitam o início do exercício das médias e pequenas empresas, permitindo o empreendedor desenvolver sua atividade sem muitos riscos para com seu patrimônio pessoal. (MARTINS FILHO, 2012).
Obteve um êxito no objetivo da limitação da responsabilidade, ou seja, com a atribuição da personalidade jurídica autônoma, essa passou ser autônoma até mesmo com relação ao titular único. Dessa forma, titular e sociedade podem efetuar empréstimos, um do outro, doações ou até mesmo vendas e compras.
O sistema jurídico Lusitano normatizou que todas as princípios e regras jurídicas das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, no que couber, aplicam-se na sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade limitada.
O art. 270º-G, do Código das Sociedades Comerciais Lusitano desenvolve o seguinte: “Às sociedades unipessoais por quotas aplicam-se as normas que regulam as sociedades por quotas, salvo as que pressupõem a pluralidade de sócios.” (DL n.º 262/86, de 02 de Setembro)”. (MARTINS FILHO, 2012).
Não podemos olvidar, que a atribuição de personalidade jurídica autônoma ocasionou diversos benefícios em relação ao Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada. Sua autonomia possibilitou relações jurídicas com o titular; podendo ser constituídas na origem ou de forma supervenientes.
Por ser espécie das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, diferencia que sua constituição dependente unilateralmente da vontade do seu titular e fundador. Não sendo adequado utilizar o termo transformação, pois sua constituição superveniente ocorrerá quando um sócio adquire todas as cotas dos outros sócios remanescentes, com isso, manifestando sua vontade de não mais optar pela forma plurilateral.
A limitação do patrimônio do sócio único com o patrimônio societário está sendo está sendo rigorosamente amparada pelo direito lusitano. Sendo, que o sócio único que não observar as regras da referida sociedade, cometendo abusos de personalidade, acarretará a revogação da responsabilidade limitada do patrimônio, visando proteger o interesse geral da sociedade e dos credores (MARTINS FILHO, 2012).
5.6. Desvantagens e Vantagens de optar pela EIRELI
Primeiramente, iremos enumerar as vantagens ou os aspectos positivos de optar pela modalidade Eireli, que são as seguinte:
- Possiblidade de exercer a atividade empresarial por uma só pessoa, ou seja, sem “estar amarrado” a opiniões de outras pessoas;
- Não utilizar-se de sócios “laranjas”, possibilitando uma criação de uma empresa mais transparente sem a inclusão de sócios fictícios;
- Possibilidade do exercício do empresário individual como pessoa jurídica. Anteriormente, o empresário individual não possuía personalidade jurídica, esse exercia o comércio como pessoa natural e dessa forma impossibilitava a diferenciação de seu patrimônio pessoal com o patrimônio empresarial;
- A diminuição da informalidade, busca-se regularizar os empresários de fato que exerciam atividades empresariais a margem da lei;
- Com arrimo ao princípio da continuidade da empresa, pode-se optar pela transformação da sociedade unipessoal “temporária” e/ou empresário individual em Eireli.
Os aspectos negativos:
- O fato de quem a pessoa natural só poderá optar por uma modalidade dessa empresa. Esse aspecto não é certamente um ponto negativo, mas uma limitação da pessoa natural para constituição de outra Eireli;
- Sem dúvida, o principal ponto negativo é a exigência de capital mínimo de 100 salários mínimos vigente no país, que dificulta os pequenos empreendedores a aderir essa modalidade de empresa;
- Com a limitação da responsabilidade, pode-se surgir o preconceito de negociar com empresas dessa modalidade, pois, não se pode negar, que é uma forma de desviar-se da confusão patrimonial;
5.7 Responsabilidade Limitada
A condição da responsabilidade limitada traz para o empreendedor mais conforto no momento de empreender e se arriscar no mercado. Claro, que ninguém de boa-fé que constitui empresa, independente da modalidade, efetua planos para quando vir a falir. A insolvência ou falência é fato posterior superveniente imprevisível, porém, causa um desconforto no empresário, sabendo que, por ventura, seus bens pessoais, em uma possível “quebra”, podem ser arrolados em execuções juntamente com os bens da “empresa”.
Os empresários individuais, em tese, são microempreendedores (não analisando aqui a questão de enquadramento – ME – EPP) que atuam no mercado de trabalho, exercendo por si só e alguns familiares, o desenvolvimento da atividade econômica. Por isso, a responsabilidade limitada, para esses, é de grande importância, haja vista, o poder econômico ser inferior ao das sociedades empresárias.
A responsabilidade para ser limitada e gerar todos seus efeitos, terá que respeitar algumas regras trazidas para a constituição da Eireli. Aquela, sem o devido depósito de 100 salários mínimos será descaracterizada, tornando o titular, um simples empresário individual.
Outro preceito importante é a regularização da empresa, ou seja, uma pessoa que constitui essa modalidade de empresa, deixando de realizar os arquivamentos necessários dos atos constitutivos da empresa na Junta Comercial do Estado, privar-se-á do “manto” da responsabilidade limitada.
Há 05 (cinco) anos e alguns meses a Lei n.º 12.411/2011 entrava em vigência, proporcionando um grande avanço no marco do direito empresarial e interferindo ativamente em empresários/pessoa natural que procuram segurança para sua atividade econômica. Contudo, essa modalidade de empresa ainda não é muito procurada, seja por falta de informação, seja pela própria crise econômica atual.
A pessoal natural que se ajusta nos termos exigidos pela referida modalidade de empresa, adquire limitação patrimonial a segurança para sua família. Devido à crise econômica mundial e principalmente no país, é pouco previsível a situação de uma empresa no “amanhã”. Portanto, um empreendedor que assegurar para si essa limitação patrimonial terá vantagem em relação ao concorrente desprovido de responsabilidade limitada, haja vista aquele realizar mais atos de comércio, convenções contratuais sem um demasiado receio (MARIANI,2015).
Claro, que com a responsabilidade limitada virá também as Eireli’s fraudulentas, que serão aquelas constituídas apenas para lesar o fornecedor e desvincular o patrimônio do titular. Vale lembrar, que teremos empresas fraudulentas em qualquer modalidade, não é questão de responsabilidade limitada ou ilimitada é de caráter.
Destarte, abrirá um imenso leque para burlar a economia empresarial, ficando a critérios dos órgãos fiscalizadores a solução mais eficaz e, ainda, a critério do poder judiciário, com a medida de prevenção de fraudes chamada Desconstituição da Personalidade Jurídica.
