A judicialização do ato médico aumentou exponencialmente nos últimos anos. As ações judiciais questionando o ato médico não são raras e causam à classe médica, indubitavelmente, desgastes de ordem pessoal e financeira. Ocorre, todavia, que também não raras vezes, a experiência nos mostra que os questionamentos acabam por ser reconhecidos como improcedentes, com o curso da ação judicial comprovando o acerto do profissional nas escolhas terapêuticas empreendidas. Então, a pergunta que fica é: o que houve? O que leva um paciente a quem se dedicou correta terapêutica a questionar o tratamento recebido judicialmente? Sem a pretensão de esgotar o assunto, nos propomos a refletir brevemente sobre ele.
A relação-médico paciente se alterou significativamente nas últimas décadas. A figura do médico familiar perdeu a força e relevância que tinha, passando o médico a ser visto como um profissional contratado pontualmente para questões específicas, tornando mais difícil o estabelecimento de laços profundos de proximidade e envolvimento, muito comuns outrora. Infelizmente, a mercantilização da medicina é uma realidade que se impôs inexorável ao médico.
Em contrapartida, a facilidade de acesso a informações, muitas vezes equivocadas e originárias de sites de internet de qualidade e compromisso técnico duvidoso, tornaram as decisões médicas mais sujeitas a questionamento, ainda que desfundamentado. Os pacientes não se satisfazem mais com apenas uma opinião profissional e passam, equivocadamente, a entender que protocolos diferentes de atendimento e tratamento, adotados por diferentes profissionais conforme suas convicções e experiência, consubstanciam-se em erros médicos, notadamente quando determinado tratamento não surte o efeito esperado. Está pronto o cenário para a judicialização do ato médico.
Os tribunais, por sua vez, à míngua de legislação específica e a despeito da indicação do código de ética médica afastar qualquer caráter mercantil à prática da medicina, cristalizaram entendimento de que a relação entre o médico e o paciente é uma relação de consumo.
Ocorre que, apesar de todas as mudanças na forma de relacionar-se com o paciente, a medicina continua sendo ensinada nos bancos universitários da mesma forma de outrora, e foge ao médico as implicações jurídicas do exercício da profissão, notadamente porque seu objetivo é apenas um: exercer a medicina com dedicação pelo bem do paciente. Esta discussão somente costuma vir à tona quando ele próprio, ou colegas próximos, se vêem arrastados por processos judiciais.
Diante deste turbilhão, o que a experiência mostra é que o médico não é preparado para lidar e mesmo precaver-se das muitas implicações relativas aos entendimentos jurídicos sobre o exercício da profissão, o que se revela um enorme risco normalmente não medido pelos profissionais. Isso porque, além das implicações previstas na legislação consumerista, a conduta médica é passível de ser objeto de deliberação nas esferas penal (homicídio culposo/lesão corporal), administrativa (infrações ao código de ética/cassação de registros) ou mesmo de responsabilidade civil (indenizações por danos morais, materiais e estéticos).
Do ponto de vista de responsabilidade civil do médico, o dever de indenizar imputável ao médico somente é possível se comprovada falha do serviço por ocorrência de culpa (imperícia, negligência e/ou imprudência). Assim, o dever de indenizar somente surge se for verificada a existência de dano e o nexo causal entre este e uma conduta irregular cometida pelo médico. O dano, por sua vez, deve claramente decorrer da conduta médica tida por equivocada. Isso porque é pacífico na jurisprudência pátria que a atividade médica se consubstancia em uma atividade de meio, não de fim, posto ser impossível impor ao médico ou mesmo à medicina, com todos os seus recursos, o dever de cura.
A verificação de acerto do ato médico passa, portanto, necessariamente pela análise do caso médico e o respaldo das decisões e tratamentos empreendidos à luz dos protocolos e terapias existentes e reconhecidas como eficazes. Esta análise, por sua vez, dentro de uma ação judicial, será implementada por um perito judicial que, por força da lei processual civil, deve ter especialização condizente com o caso em análise. Assim, necessariamente será um médico a conduzir a perícia e, preferencialmente, um profissional que ostente a mesma especialização do caso em julgamento.
Mas a pergunta que fica: do ponto de vista prático, como precaver-se? Como evitar sentar-se ao banco dos réus, sem perder o foco maior, qual seja, o tratamento do paciente? Algumas medidas podem ser observadas, sem que seja preciso adotar uma postura defensiva frente ao atendimento médico.
O dever de informação ao paciente é obrigação decorrente da aplicação dos preceitos consumeristas à relação médica. Não obstante, a previsão do código de ética de que o paciente é senhor sobre seu corpo imputa, igualmente, ao médico o dever de informar claramente sobre riscos e vantagens de cada procedimento, tratamento etc.. Essa situação se torna ainda dramática quando se verifica a possibilidade de adoção de tratamentos mais conservadores ou mais invasivos, ou diferentes protocolos médicos para mesmas situações. Disso decorrem dois desdobramentos: i) a obrigação de prestar informação clara ao paciente para que este possa decidir de forma consciente (sem informação não há possibilidade de escolha) e ii) o registro mais completo quanto possível sobre o tratamento e evoluções do paciente nos prontuários médicos.
Em ambos os casos, o prontuário médico do paciente emerge como um instrumental de relevante proteção do profissional, desde que este nele registre com minúcia todas as informações passadas ao paciente sobre riscos e benefícios de cada tratamento, protocolos adotados, exames físicos, clínicos e laboratoriais realizados. É preciso ter em mente que este documento, o prontuário, em uma eventual ação judicial, será considerado elemento de prova e, dentro de uma perícia médica, outro profissional fará a análise de tais registros. Portanto, quanto mais rico o registro realizado, maiores elementos são fornecidos ao expert judicial para analisar as decisões médicas, conforme o protocolo adotado universalmente na medicina.
Do ponto de vista do prontuário como prova, as decisões judiciais dificilmente afastam a validade do conteúdo registrado nestes documentos, notadamente em casos de internações hospitalares, em que o mesmo é alimentado por uma diversidade significativa de profissionais, inclusive de natureza multidisciplinar. Portanto, a possibilidade e viabilidade de adulteração das informações ali constantes é mínima, pelo que não se poderia admitir que o mesmo seja um documento produzido unilateralmente pelo médico. As grandes corporações hospitalares, por sua vez, investem pesadamente em segurança da informação, justamente pela noção de relevância de tais registros e sua confiabilidade como valor do negócio.
Ademais, em última instância, o prontuário médico pertence ao paciente, de forma que nele efetivamente devem constar todas as informações sobre a sua condição de saúde, suas evoluções e diversos exames e atendimentos realizados. Novamente, se trata de um desdobramento do dever de informação previsto no Código de Ética e no CDC. Assim, quanto mais detalhado e rico de informações for o prontuário, mais seguro está o profissional, tanto de demandas externas, quanto dos tropeços decorrentes da memória daqueles que trabalham no atendimento de diversos pacientes por dia!
Ainda dentro da égide do dever de informação, é sempre recomendável que os protocolos médicos que respaldam a conduta adotada estejam à mão do profissional. Mais do que disponível, para consultas eventuais, é preciso que os mesmos sejam informados ao paciente, inclusive sobre possibilidade de adoção de outros protocolos para o tratamento. Isso porque, em casos de eventual litígio, a indicação dos protocolos adotados e a conformidade entre as condutadas efetivamente realizadas no paciente e tal protocolo serão justamente o ponto de análise pelo colega médico, designado para a função de perito judicial. A experiência mostra que é justamente este o papel do perito: apresentar ao juiz as informações técnicas que demonstram se as condutas executadas pelo médico no tratamento do paciente estão em conformidade com a legis artis.
Outro elemento importante de segurança do médico é o termos de ciência sobre os riscos de complicação envolvendo o procedimento e as razões de escolha do mesmos, em face dos benefícios. Trata-se de documento em que o paciente deixa claro que está ciente e foi informado das possibilidade de desdobramentos negativos previstos em literatura médica como complicações decorrentes do próprio tratamento. Com ele, o médico comprova, documentalmente, ter cumprido com o dever de informação, elemento que alcança maior relevância quando se trata de procedimentos de caráter eletivo, em contraposição ao atendimento de emergência.
O assunto é longo, vasto, e não temos a pretensão de esgotá-lo. Aqui trouxemos apenas alguns aspectos da questão, mais afetos ao dia a dia do exercício da medicina, que certamente demanda debate assíduo pela comunidade médica e jurídica, mas é preciso sobre ele debruçar-se com maior cautela, ante o evidente fenômeno da ampliação exponencial da judicialização da saúde no Brasil.
A grande dificuldade e desafio da classe médica, neste cenário, é estabelecer o ponto de equilíbrio entre o necessário desempenho da medicina com autonomia e liberdade, típicos da atividade médica, sem perder de vista as implicações jurídicas desta atuação. Sem dúvida, não tem sido fácil a vida dos profissionais em tempos de beligerência excessiva.
Não se pode perder de vista que a jurisprudência nacional, em algum nível, se mostra favorável a este aumento do risco judicial. A ausência de familiaridade dos Magistrados com as questões médicas e de administração da saúde é também uma situação absolutamente nevrálgica e que precisa ser debatida, inclusive por ações conjuntas entre as duas comunidades (médica e jurídica), com a finalidade de ampliar o conhecimento sobre o tema de caráter multidisciplinar que afeta diretamente a sociedade indistintamente, seja pela perda que a beligerância desmedida naturalmente causa, no que diz respeito à segurança do paciente, seja pelo evidente encarecimento do exercício da medicina. Mas este é assunto para outra análise.
